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I - PRESENTATION DE LA PROCEDURE PARTICIPATIVE A -DU DROIT COLLABORATIF SECURISE PAR LES AVOCATS... B - ... A LA PROCEDURE PARTICIPATIVE ASSISTEE PAR AVOCAT II - LE DOMAINE DE LA PROCEDURE PARTICIPATIVE A - L'OBJET DE LA PROCEDURE PARTICIPATIVE
1 - La résolution amiable du différend
1 - Diversité des fondements C - LES LIMITES DE LA PROCEDURE PARTICIPATIVE
1 - Les conditions de la Procédure Participative : La bonne foi des parties
a - Les difficultés tenant aux professionnels III - LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCEDURE PARTICIPATIVE
1 - Le rôle de conseil de l'avocat B - LES PARTIES A LA CONVENTION DE PROCEDURE PARTICIPATIVE C - LES CONDITIONS DE MISE EN OEUVRE DE LA PROCEDURE PARTICIPATIVE 1 - Libre disposition des droits des parties :
a - Contentieux familial 2 - La Procédure Participative peut intervenir au cours d'une instance IV - LA CONCLUSION DE LA CONVENTION DE PROCEDURE PARTICIPATIVE A - FORME DE LA CONVENTION B - DEROULEMENT DE LA PROCEDURE PARTICIPATIVE
1 - Les modalités de Procédure Participative V - ISSUE DE LA PROCEDURE PARTICIPATIVE A - L'accord de Procédure Participative 1 - Nature de l'accord
a - Transaction 2 - Formalisation de l'accord
a - L'acte sous-seing privé B - Procédures d'homologation
1 - Homologation d'un accord mettant fin à l'entier différend C - La procédure aux fins de Jugement
1 - La procédure de Jugement de l'entier différend D - Dispositions du protocole relatif a la Procédure Participative devant le TGI de LYON à effet du 1er septembre 2015 E - Dispositions communes avec les autres MARD VI - RETRIBUTION DE L'AVOCAT AU TITRE DE L'AIDE JURIDICTIONNELLE
A - La Procédure Participative a abouti à un accord total |
Connu sous le nom de Collaborative Law aux Etats-Unis depuis les années 1990, le Droit ou le processus collaboratif s'est répandu dans les pays de Droit anglo-saxon comme un mode amiable de résolution des différends qui répond au besoin des personnes qui veulent régler un conflit sans pour autant altérer le lien existant avec l'autre partie.
Il repose sur le respect et la bienveillance réciproque de parties dans un cadre sécurisé par des avocats.
Le processus collaboratif repose sur un engagement contractuel entre les parties et leurs avocats par lequel ils s'engagent ensemble à :
1. travailler en équipe (à 4),
2. essayer de résoudre le litige sans recours au Juge,
3. produire de manière transparente les informations nécessaires à éclairer complètement et objectivement la situation
4. respecter une confidentialité renforcée,
Soumis à une déontologie renforcée, les avocats s’engagent plus particulièrement à être les garants du processus collaboratif et donc à se désister en cas d’échec de ce processus.
Le processus collaboratif met en œuvre des outils de communication et de négociation raisonnée, et repose sur une stricte confidentialité des échanges.
Il se concentre sur les points de convergence entre les parties, plutôt que sur les divergences, dans le but de favoriser le maintien de relations après la solution du litige.
Tout entier entre les mains des parties, le processus collaboratif permet la recherche de solutions originales et spécifiquement adaptées à leur situation particulière dans le respect de chacune et de l’ordre public.
A la différence de la Médiation, et même si elles sont assistées par un avocat, les parties sont les seuls acteurs de la recherche d'une solution sans nécessairement avoir recours à un tiers, d'où un rôle particulièrement actif de leurs avocats auprès de leur client, ce qui implique qu'ils se dessaisissent du dossier en cas d'échec, et rend ce mode de règlement amiable particulièrement délicat.
Ce risque de dessaisissement apparaît toutefois limité dans la mesure où le dossier est réglé entre professionnels sur des sujets particulièrement importants où la recherche d’une solution constructive et pérenne est le but des parties.
Le Droit Collaboratif nécessite une grande maturité des parties et de leurs Conseils qui savent que la solution leur appartient à elles seules, sans pouvoir s'en remettre au Juge.
Les avocats sont donc "condamnés" à réussir, s'ils veulent conserver leur client, et ce mode amiable n'est donc pas approprié à un "contentieux de masse".
La négociation est un mode de résolution des différends dévolu au rôle "traditionnel" des avocats, lesquels sont soumis au principe de confidentialité
Le monde marchand multiplie les échanges entre les citoyens, ce qui génère un contentieux "de masse", notamment dans le domaine de la consommation, favorisé par une meilleure information et un meilleur accès au droit. Le citoyen est devenu "consommateur" de Droit, avec l'esprit "consumériste" qui va de pair…
Des tentatives ont été faites pour "endiguer" ce contentieux de masse, notamment en le regroupant dans les actions de groupe, mais également par des modes de règlement amiables de litiges, allant des "médiateurs" institutionnels (1), aux plates-formes sur Internet prévues, en matière de litige de consommation par le Décret du 20 Août 2015, qui peuvent échapper aux professionnels du Droit.
Par ignorance ou par facilité, les avocats ont encore trop tendance à privilégier la voie judiciaire pour régler les différends qui leur sont confiés...
Inspiré du Droit collaboratif, le rapport de la Commission GUINCHARD du 30 Juin 2008 avait préconisé une procédure en deux temps : une phase conventionnelle de discussion amiable, suivie ou non d'une phase judiciaire facultative, soit pour homologuer un accord, soit pour trancher tout ou partie du différend.
Ce processus repose sur la conclusion d'une convention, dite "participative" établie par les parties, nécessairement conseillées et assistée par un avocat, ce qui confère une sécurité juridique.
Cette convention vise à convenir des modalités de la discussion amiable, en vue de parvenir à un accord.
A partir du moment où les parties ont déjà pu commencer à se mettre d'accord sur ces modalités, on peut penser que leur bonne volonté, et les techniques de négociation raisonnées permettront également d'aboutir à un accord sur le fond du litige lui-même, sans qu'il soit besoin de recourir au Juge.
Si cet accord n'aboutit pas, alors le Juge peut être saisi par simple requête pour trancher tout ou partie du différend, dans le cadre d'une procédure d'urgence.
Par ailleurs, si les discussions amiables peuvent revêtir un caractère confidentiel, l'ensemble des arguments écrits et des pièces échangés au cours de la phase amiable pourra être utilisé par le Juge, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une nouvelle "mise en état" du dossier, lequel se trouve donc prêt à être éventuellement jugé au terme fixé par la Convention Participative.
A la différence de la charte collaborative, les avocats peuvent continuer à défendre leur client et à conserver leur dossier dans le cadre d'une éventuelle procédure contentieuse, en cas d'échec de la procédure participative.
L'article 37 de la loi n°2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires, a intégré dans notre droit la "convention de procédure participative" sous le titre XVII au Code Civil comprenant les articles 2062 à 2068.
Le Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends a codifié les règles relatives à la Procédure Participative dans les articles 1542 à 1568 du Code de Procédure Civile.
La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron », a réformé la procédure prud’homale en favorisant la résolution amiable des conflits, soit dans le cadre de la médiation, soit dans celui de la Convention de Procédure Participative.
L'article 9 de la la loi "J21" du 18 novembre 2016 a :
Le décret 2017-892 du 6 mai 2017 a apporté diverses précisions :
Désormais, le nouvel article 2062 du Code Civil définit la Procédure Participative comme une convention, conclue pour une durée déterminée, par laquelle les parties à un différend s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige.
Le nouvel article 1543 du Code de Procédure Civile précise que la Procédure Participative se déroule selon une procédure conventionnelle de recherche d'un accord, suivie, le cas échéant, par une procédure aux fins de jugement.
Elle peut aussi se dérouler dans le cadre de l'instance, aux fins de mise en état, ce qui lui confère une très grande souplesse.
La Procédure Participative occupe une place particulière parmi les Modes Amiables de Résolution des Différends, que sont la conciliation et la médiation.
Elle a essentiellement pour but de permettre aux parties la recherche d'un accord, suivie, le cas échéant, par une procédure aux fins de jugement.
Les parties ont déjà fait l'effort de convenir d'une Médiation, et ont envisagé la résolution amiable de leur différend. Elles se sont rencontrées et se connaissent.
On peut donc attendre d'elles la "bonne foi" nécessaire à l'établissement d'une convention de Procédure Participative destinée à la résolution judiciaire de leur différend.
On peut espérer qu'à l'occasion de son exécution, les parties se rapprochent à nouveau avec l'aide nécessaire de leurs avocats, pour arriver à une solution.
Elle est donc particulièrement indiquée à l'issue d'une Médiation conventionnelle ou d'un conciliation qui a échoué.
C'est pourquoi, la Procédure Participative doit toujours être conseillée en cas d'échec d'une conciliation ou d'une médiation. De la même façon, une conciliation ou une médiation doit toujours être envisagée à l'occasion d'une Procédure Participative.
A la différence de la médiation conventionnelle, qui fait appel à un tiers indépendant, la Procédure Participative s'inscrit clairement dans l'optique d'une procédure judiciaire.
Selon l'article 2062 du Code Civil, la Procédure Participative peut avoir deux objets :
Le but premier de la Procédure Participative est de permettre aux parties de parvenir à la résolution amiable de leur différend, avant ou après saisine du Juge.
La convention permet aux parties de définir conventionnellement les modalités de leur procédure, qui aboutira soit à un accord, soit au recours au Juge pour trancher tout ou partie de leur différend.
La procédure participative peut être un moyen simple et rapide pour mettre en place une mesure d'instruction, en lieu et place d'une procédure de référé, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure Civile.
Elle peut ainsi permettre le libre choix d'un expert et d'aménager librement sa mission.
Les parties peuvent cependant se limiter à aménager conventionnellement la mise en état de leur litige devant le Juge, notamment en ce qui concerne les modalités et les délais de leurs échanges de pièces et d'informations.
Elles peuvent ainsi éviter ainsi le recours à la phase de préparation des dossiers dans les procédures orales, ou le recours au Magistrat de la Mise en Etat dans les procédures écrites.
Le juge ordonne le retrait du rôle lorsque les parties l'informent de la conclusion d'une convention de procédure participative (Art.1546-1 CPC)
Cette procédure présente un intérêt particulier dans la procédure d'appel où l'information donnée au juge de la conclusion d'une convention de procédure participative entre toutes les parties à l'instance d'appel interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910. Elle permet ainsi d'échapper à la brièveté des délais, notamment dans le cas de la procédure à bref délai.
L'interruption de ces délais produit ses effets jusqu'à l'information donnée au juge de l'extinction de la procédure participative(Art.1546-2 CPC).
Tous les différends peuvent se résoudre par la Procédure Participative, quel que soit leur fondement juridique, dans la mesure où les parties ont la libre disposition de leurs droits.
Ces différends peuvent opposer des professionnels entre eux, notamment en matière commerciale, ou à des non-professionnels : fourniture de biens ou de services…
Le Droit de la réparation peut porter sur les dommages les plus divers : dommages matériels à un bien, dommages corporels à une personne, dommages moraux, préjudices financiers, mais aussi litiges de propriété intellectuelle, ou de concurrence déloyale.
Il en résulte une multiplicité de régimes de réparation tant en Droit privé, qu'en Droit Public qui relèvent de modes d'indemnisation différents.
La Procédure Participative peut s'appliquer à toutes les juridictions civiles, tant avec que sans représentation obligatoire, y compris devant la Cour d'Appel.
Mais dans tous les cas, les parties devront être nécessairement assistées chacune par un avocat.
L'intérêt de la Procédure Participative réside dans le choix des modalités à la disposition des parties pour aménager librement leur procédure dans la recherche d'un accord, à la seule condition qu'elles soient conformes à l'ordre public.
Là où une médiation aura pu échouer,elle peut être précieuse dans le contentieux familial où les parties pourront soumettre leur difficulté au Juge dans un cadre judiciaire "apaisé", et constructif de nature à restaurer le dialogue.
Solutions d'autant plus précieuses compte-tenu des contraintes particulières que pourront représenter l'éloignement des époux, la prise en charge d'un enfant handicapé, le retentissement psychologique de la séparation pour les enfants, nécessitant le maintien de relations et d'un dialogue permanent…
Une Procédure Participative, peut être le moyen de maintenir des relations de famille, notamment en cas de partage successoral.
Lorsque toutes les tentatives de conciliation ou de médiation ont échoué, les conflits de voisinage (nuisances, empiétements, droit de passage…) peuvent utilement se prêter à la Procédure Participative pour permettre aux parties de discuter sans agressivité.
Dans la vie des affaires, l'intérêt bien compris de professionnels, exige que le recours au Juge pour trancher leurs difficultés se fasse de manière sereine, afin d'assurer la pérennité de leurs relations commerciales.
La résolution de difficultés contractuelles peut nécessiter des montages juridiques parfois complexes, qui peuvent être débattus de manière loyale, avant le recours au Juge.
La Procédure Participative est une solution de choix dans le Droit de la réparation, où les parties sont amenées à débattre de problèmes délicats de responsabilité et d'indemnisation.
Si certains dommages, notamment matériels et économiques, sont faciles à évaluer sur la base de devis ou de factures de remise en état, ou sur la base d'éléments comptables, il en est différemment en ce qui concerne les préjudices corporels ou moraux qui reposent sur une appréciation purement subjective, ou relèvent de "barèmes" parfois arbitraires.
On peut penser que les parties sont les mieux à même de déterminer les modes d'indemnisation les plus adaptés, qui peuvent aller de la simple obligation financière, jusqu'à des réparations "en nature", telles que mise en place de mesures pratiques d'assistance d'une personne handicapée par un organisme spécialisé.
Si des tensions peuvent opposer la victime et l'auteur de son dommage, le souci de la meilleure réparation possible doit prévaloir sur l'idée de "vengeance privée", grâce aux garanties d'assurance de responsabilité dont bénéficie la personne responsable.
La Procédure Participative est liée à la "bonne foi" des parties, qui doivent œuvrer "conjointement", avec leurs avocats, et dans les conditions fixées par leur convention, à un accord mettant un terme au différend qui les oppose ou à la mise en état de leur litige (Art. 2062 CC - Art. 1544 CPC)
Les lenteurs et l'encombrement de la justice ne sont pas toujours des "inconvénients" pour les parties, et notamment pour celles de mauvaise foi et les mauvais payeurs qui peuvent tirer avantage à compliquer et à retarder l'issue d'une procédure. Il existe également des "chicaneurs" quasi-professionnels qui se complaisent dans la multiplicité des procédures.
Ils ne sont pas davantage des inconvénients pour certains professionnels du Droit, qui croient tirer profit de la longueur et de la complexité du procès en multipliant les incidents de procédure et les demandes d'honoraires…
C'est pourquoi, la Procédure Participative ne sera préconisée et mise en œuvre que dans les cas les parties, assistées de leur avocat respectif, pourront s'engager à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige (Article 2062 du Code Civil).
La préconisation et la mise en œuvre de la Procédure Participative se heurtent à d'autres difficultés.
La Justice ne se résout pas au procès. Elle constitue à la fois un idéal philosophique et moral, l’exercice d’une activité, et un ensemble d’institutions liés à la culture d'une civilisation.
C'est pourquoi, on doit tenir compte de certaines situations particulières dans lesquelles le recours au juge est nécessaire. Le contentieux de la responsabilité peut ainsi opposer des victimes à qui le dommage qu'elles ont subi est ressenti comme une "injustice" accompagnée d'un désir légitime de vengeance. La "victimologie" enseigne que cette injustice a besoin d'être reconnue socialement et "sanctionnée" pour participer à la réparation du dommage "psychologique", ce qui explique l'utilité de la voie pénale mise en œuvre par le Ministère Public, ou par citation directe, en cas d'atteintes à la personne ou aux biens.
Le procès a ainsi un aspect de "catharsis" qui peut paraître socialement nécessaire. Il peut avoir une fonction d'exemplarité, à laquelle la Justice privée ne peut se substituer dans la mesure où elle concerne la société toute entière… (2).
Rien n'empêchera, par la suite, de convenir de la réparation du dommage, notamment par la voie de la justice "restaurative" 3qui vise à restaurer les victimes, mais aussi leur agresseur, dans leur intégrité et dans leurs liens sociaux afin leur permettre, malgré tous les dommages subis ou causés, de se reconstruire.
Comme dans tout mode amiable, l'efficacité d'une Procédure Participative est conditionnée par la capacité, voire la volonté des parties, de se faire des "concessions réciproques" même si celles-ci ne sont exigées, juridiquement, que dans le cadre d'un accord transactionnel.
Si le Code de Commerce met à la charge des commerçants une obligation de "loyauté" dans leurs relations commerciales, celle-ci n'est pas toujours respectée par les professionnels.
Néanmoins, sous l'effet des réseaux sociaux et des médias, les professionnels ont désormais le souci de leur image, en proposant de véritables services, et ont pris conscience de la nécessité de faire preuve de souplesse dans la recherche de solutions négociées en mettant en œuvre des processus de règlement amiables.
C'est ainsi que transposant une directive européenne de 2013, la généralisation de la médiation de la consommation a été instituée en France par l’Ordonnance n°2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dont les modalités pratiques ont été précisées par le décret n°2015-1382 du 30 octobre 2015 et le décret n°2015-1607 du 7 décembre 2015 relatif aux conditions de désignation des médiateurs d’entreprise.
Le contentieux familial est l'une des matières où s'exacerbent des conflits latents reposant sur des sentiments purement passionnels, ou des désirs de vengeance, mais intéressant tous les membres d'une famille.
Le contentieux du Droit du Travail donne lieu également à des revendications reposant sur des sentiments d'injustice.
Les conflits de voisinage sont des sources inépuisables de contentieux.
Face à la multiplicité des contrats qui leurs sont proposés pour leur vie courante (Bail d'habitation, assurances, énergie, eau, transports, communications, abonnements aux activités les plus diverses…) qui leur sont présentés sous le couvert d'une apparente facilité, les particuliers peuvent faire preuve que d'incompréhension devant les clauses qu'ils découvrent en cas de difficulté.
Beaucoup de contractants, par ignorance, négligence, mauvaise foi ou impossibilité, ne respectent pas eux-mêmes les obligations mises à leur charge par le contrat.
La mise en place d'un processus de règlement amiable avec l'assistance d'un avocat peut permettre aux parties de reprendre le dialogue, de comprendre les causes de leurs difficultés, et de tenter de trouver des solutions adaptées.
Beaucoup de différends peuvent intéresser des tiers, tel qu'un assureur dans le cadre d'un différend de responsabilité, ou des sous-traitants dans des problèmes de prestations ou de produits défectueux.
Dès lors, il est parfois difficile de trouver une solution sans l'accord de ces tiers, notamment un assureur qui, selon l'article L 124-2 du Code des Assurances, peut stipuler qu'aucune reconnaissance de responsabilité, aucune transaction intervenues en dehors de lui ne lui sont opposables…
Dès lors, il est nécessaire que toutes les personnes intéressées au règlement du différend soient invitées à la procédure participative.
Selon l'article 2238 du Code Civil, la prescription est suspendue à compter de la conclusion d'une convention de Procédure Participative.
A la différence de la conciliation et de la médiation, et parce qu'elle s'inscrit dans un cadre pré-contentieux, l'assistance de chacune des parties par un avocat est obligatoire quelle que soit la nature du différend.
L'avocat joue d'abord un rôle de "prescripteur", ce qui nécessite qu'il soit formé, comprenne l'intérêt de la Procédure Participative et en maîtrise le bon déroulement.
A cet égard, il lui appartient de souligner auprès de ses clients l'intérêt d'une telle procédure amiable, lorsque l'exigence de bonne foi lui paraît remplie.
La mise en place d'un tel processus nécessite donc une concertation préalable entre les avocats, même si elle peut être proposée en tout état de cause, y compris dans le texte même d'une assignation devant le Tribunal de Grande Instance, alors que le Juge n'est pas encore saisi.
L'Avocat participe à la rédaction de la convention de Procédure Participative en sa qualité de Conseil
A la différence de son rôle d'assistance d'une partie dans la médiation, l'avocat doit jouer un rôle actif dans la recherche de solutions qui préservent les intérêts de chacune, tout en étant conformes au droit, et dans un esprit "collaboratif".
Il n'agit pas en qualité de simple "postulant".
L'article 4 de la loi du 31 Décembre 1971 dispose que "nul ne peut, s'il n'est avocat, assister une partie dans une Procédure Participative prévue par le Code Civil".
Afin de garantir la technicité de la Procédure Participative, l'article 2064 exige donc que chacune des parties soit assistée de son avocat, même dans le cas où le litige serait susceptible d'être jugé par des juridictions devant lesquelles le ministère d'avocat ne serait pas obligatoire (Tribunal d'Instance, Tribunal de Commerce, Conseil des Prud'hommes…).
Par rapport à la Médiation, qui peut se dispenser de l'assistance d'un professionnel du Droit, la Procédure Participative apporte des garanties supplémentaires en ce qui concerne l'équilibre de l'opération juridique de nature à apporter une solution juridique au différend.
Les avocats sont tenus d'un devoir de loyauté particulier.
L'avocat joue essentiellement un rôle de Conseil et d'assistance de son client dans le processus de négociation qui doit s'engager dans le cadre d'une Procédure Participative, ou chacun devra faire l'effort de proposer des solutions constructives pour mettre fin au différend.
Il devra veiller que les intérêts de son client ne soit pas lésés, notamment à l'occasion des "concessions" réciproques qui devront nécessairement être consenties par chacune des parties, même dans le cas où l'obligation de l'une est "certaine, liquide et exigible".
Il appartient donc à l'avocat d'être "imaginatif" dans la proposition de solutions viables et raisonnables, même lorsque le droit de son client paraît incontestable. (4) Car ce n'est souvent pas le principe même du droit d'une partie qui fait difficulté, mais son exécution. A quoi bon avoir raison si l'accord ne peut être exécuté ?
Aussi, si malgré sa vigilance, l'avocat de la partie "sent" que la position de son client a été "arrachée" à contre-cœur ou par lassitude par son adversaire, sera-t-il prudent dans le choix de la forme de l'issue de la Procédure Participative, quitte même, parfois, à conseiller à son client de s'en remettre au Juge.
Même si les avocats n'ont pas la qualité de médiateurs, ils n'en jouent pas moins le rôle dans la mesure où ils tentent d'apaiser les situations conflictuelles en laissant la parole à leur client, et en les laissant maître de déterminer eux-mêmes leur solution, dans le cadre d'une négociation raisonnée.
A la différence de la Médiation, les avocats ont un rôle particulièrement actif dans la Procédure Participative, dans la mesure où ils interviennent tant au niveau de l'élaboration de la convention de Procédure Participative qui va régir les modalités de négociations entre les parties , que dans l'accord final qui en résultera sous forme d'accord participatif ou de transaction.
Selon l'article 7.1 du R.I.N, a la qualité de rédacteur, l’avocat qui élabore, seul ou en collaboration avec un autre professionnel, un acte juridique pour le compte d’une ou plusieurs parties, assistées ou non de conseils, et qui recueille leur signature sur cet acte.
Les avocats doivent donc ensemble assurer la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties et refuser de participer à la rédaction d’un acte ou d’une convention manifestement illicite ou frauduleux.
La mise en œuvre de la Procédure Participative nécessite, de la part des avocats, le respect des principes essentiels de leur profession, à savoir désintéressement, confraternité, délicatesse, modération, courtoisie, ainsi que compétence, dévouement, diligence et prudence à l'égard de leurs clients.
Sauf s’ils en sont déchargés par les parties, les avocats sont également tenus de procéder aux formalités légales ou réglementaires requises par l’acte qu’ils rédigent ensemble et de demander le versement préalable des fonds nécessaires.
Il leur appartient de bien s'assurer de l'identité de leur client, notamment par la production d'une pièce d'identité.
Conformément à l'article 1123 du Code Civil, il doivent également vérifier le capacité des signataires de la convention, et notamment leur pouvoir de représentation lorsque la partie qu'ils assistent est une personne morale.
En sa qualité de rédacteur d'acte, l'avocat prépare avec son ou ses Confrères l'accord final, qui doit être conforme à l'ordre public, et qui peut prendre la forme soit d'un accord participatif, soit d'une véritable transaction au sens de l'article 2044 du Code Civil. Là aussi, l'avocat a un rôle de conseil important. Car il peut arriver qu'une Procédure Participative arrive à une solution insatisfaisante, notamment parce que le consentement d'une partie aurait été vicié, notamment par des pressions de son adversaire.
Si la transaction interdit désormais de recourir au Juge, le simple accord participatif pourrait, quant à lui, être éventuellement remis en cause pour vice du consentement.
A noter qu'en cas de mauvaise rédaction la responsabilité professionnelle de chacun des avocats pourrait être engagée à l'égard d'une partie qui en aurait subi un préjudice, notamment au titre de son obligation de loyauté.
Le nouvel Article 1546-3 du CPC dispose que :
Par actes contresignés par avocats précisés dans la convention de procédure participative, les parties peuvent notamment :
Les parties à une convention de Procédure Participative ont en principe des intérêts distincts.
L'auteur d'un dommage, et son assureur de responsabilité peuvent-ils être considérés comme ayant des intérêts communs ? Peuvent-ils être assistés par un même avocat ?
On peut répondre par l'affirmative dans le cas où l'assureur renonce à invoquer une exception de garantie, et s'engage à assumer la charge de l'indemnisation due à la victime au titre de l'exécution de son contrat.
Néanmoins, même s'il est admis que l'assureur peut recevoir le mandat de diriger le procès dirigé à l'encontre de son assuré, et n'intervient pas nécessairement en son nom propre à une procédure judiciaire, il paraît toujours judicieux de l'associer à une Procédure Participative.
En effet, l'article L 124-2 du Code des Assurances prévoit que l'assureur peut stipuler qu'aucune reconnaissance de responsabilité, aucune transaction intervenues en dehors de lui, ne lui seront opposables.
En revanche, l'assureur de responsabilité ne peut être tenu au-delà de l'obligation de son assuré et peut dès lors se prévaloir d'une transaction par laquelle cet assuré et sa victime sont convenus d'une limitation du montant du préjudice (5).
Par ailleurs, l'article L 113-2 du Code des Assurances, oblige l'assuré de donner avis à l'assureur, dès qu'il en a eu connaissance, et au plus tard dans le délai fixé au contrat – lequel ne peut être inférieur à 5 jours - de tout sinistre de nature à entraîner la garantie du contrat(6).
Or, selon l'article L 124-1 du même Code, constitue un sinistre toute réclamation amiable ou judiciaire faite à l'assuré par le tiers lésé à la suite d'un fait dommageable.
Il en résulte que l'assuré est obligé de porter à la connaissance de son assureur de responsabilité toute réclamation qui lui est présentée, y compris à l'occasion d'une procédure amiable.
Il en résulte que :
pour éviter, et éventuellement régler, tout problème de garantie, l'assuré dont la responsabilité est recherchée a tout intérêt à solliciter l'intervention de son assureur à la Procédure Participative.
C'est également l'intérêt de la partie victime que de pouvoir revendiquer le bénéfice de son action directe à l'encontre de l'assureur dans le cadre de la Procédure Participative.
C'est pourquoi, les avocats doivent veiller à ce que tous les tiers intéressés par l'objet d'un différend soient associés à la Procédure Participative si cela est possible.
Il résulte de l'article 2064 du Code Civil que les conventions de Procédure Participative ne peut porter que sur les droits dont les parties ont la libre disposition et qui n'intéressent pas l'ordre public.
Il en est ainsi de l'état et de la capacité des personnes, du principe du divorce ou de la séparation de corps, ou encore du principe de l'autorité parentale (Articles 2059 et 2060 du Code Civil).
L'octroi ou la déchéance de l'autorité parentale relèvent de l'ordre public.
L'Article 2067 du Code Civil prévoit qu'une convention de Procédure Participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.
Mais l'article 2066 n'est pas applicable en la matière : La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d'une convention de Procédure Participative reste formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.
Il en résulte que les parties qui, au terme de la convention de Procédure Participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend ne sont pas dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable, mais peuvent soumettre son contenu au contrôle et à l'homologation du juge.
Le Code du Travail réglemente, notamment, la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée dans les conditions prévues par les articles L 1237-11 à L 1237-16 du Code du travail.
Par ailleurs, les transactions sont soumises à l'homologation du Conseil des Prud'hommes.
La loi du 6 août 2015, a abrogé le 2e alinéa de l'article 2064 du Code Civil qui interdisait la conclusion d'une Procédure Participative pour les conflits qui s'élèvent à l'occasion de tout contrat de travail.
Désormais, en matière prud'homale les parties qui, au terme de la convention de Procédure Participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l'homologation du juge.
Toutefois, Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, l'article 2066 dispose qu'elles ne sont pas dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable prévue.
Le nouvel article L 1454-1-3 du Code du travail dispose que « si, sauf motif légitime, une partie ne comparaît pas, personnellement ou représentée, le bureau de conciliation et d’orientation peut juger l’affaire, en l’état des pièces et moyens que la partie comparante a contradictoirement communiqués. Dans ce cas, le bureau de conciliation et d’orientation statue en tant que bureau de jugement dans sa composition restreinte ».
Il en résulte que le BCO peut régulièrement statuer au vu des écritures et des pièces échangées dans le cadre de la Procédure Participative, même si l'une des parties ne se présente pas.
Dans ce cas, le bureau de conciliation et d’orientation statue en tant que bureau de jugement dans sa composition restreinte (Article L 1423-1 CT).
L'article 2062 du Code Civil dans sa rédaction de la loi du 18 novembre 2016, dispose désormais que : La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige, c'est à dire avant ou après la saisine du Juge.
Cette convention est conclue pour une durée déterminée, dans la mesure où elle ne doit pas avoir de caractère dilatoire, et ce qui permet le recours au Juge au delà de la durée prévue, sans autre formalité.
De plus, la convention de Procédure Participative peut n'avoir pour objet que de prévoir les modalités de mise en état : calendrier et modalités des échanges des pièces et des Conclusions, afin notamment, d'échapper aux rigueurs des délais "Magendie" devant la Cour d'Appel.
Il en résulte qu'une Procédure Participative peut parfaitement être conclue après la délivrance d'une assignation, et il peut être proposé, dans le texte de celle-ci, le recours à une convention de Procédure Participative pour résoudre le différend qui en fait l'objet, ce qui est une manière de satisfaire aux exigence de l'article 58 du Code de Procédure Civile.
Si une assignation a été délivrée, et aux termes de l'article 757 du Code de Procédure Civile, modifié par le Décret du 11 mars 2015 : En ce qui concerne la procédure devant le Tribunal de Grande Instance, le tribunal est saisi, à la diligence de l'une ou l'autre partie, par la remise au greffe d'une copie de l'assignation.
Cette remise doit être faite dans les quatre mois de l'assignation, faute de quoi celle-ci sera caduque, à moins qu'une convention de Procédure Participative ne soit conclue avant l'expiration de ce délai
Dans ce cas, le délai de quatre mois est suspendu jusqu'à l'extinction de la procédure conventionnelle.
Le demandeur devra toujours bien veiller à éviter cette caducité, dans la mesure où celle-ci peut annihiler l'effet interruptif de prescription de l'assignation, notamment si aucune convention de Procédure Participative n'est régularisée dans ce délai
(7) La saisine antérieure du Juge des Référés pour faire ordonner une expertise judiciaire sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure Civile, ou ordonner le versement d'une provision, ne fait pas obstacle à la possibilité de conclure une Convention de Procédure Participative sur le fond du litige.
Néanmoins, que se passe-t-il si l'une des parties enrôle l'assignation, après l'établissement d'une convention de Procédure Participative, notamment afin d'en éviter la caducité ?
Le nouvel Article 2065 du Code Civil dispose que : Tant qu'elle est en cours, la convention de Procédure Participative conclue avant la saisine du Juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu'il statue sur le litige.
Toutefois, l'inexécution de la convention par l'une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu'il statue sur le litige.
Toutefois, à ce stade, il est difficile d'obtenir un accord des parties sur les modalités de négociation sur le différend, alors que la demande en justice permet parfois de libérer les tensions.
Par ailleurs, l'article 2066 a été modifié en ce sens que, les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l'homologation du juge.
Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention conclue avant la saisine d'un juge, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.
Mais ce deuxième alinéa n'est pas applicable aux litiges en matière prud'homale.
La mise en œuvre d'une Procédure Participative repose sur la conclusion d'une convention.
L'article 2062 du Code Civil permet, aux parties d'établir une convention par laquelle les parties à un différend s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige. Cette convention est conclue pour une durée déterminée.
L'Article 1545 du Code de Procédure Civile précise qu'outre les mentions prévues à l'article 2063 du Code Civil, la convention de Procédure Participative mentionne les noms, prénoms et adresses des parties et de leurs avocats.
La communication des pièces et informations entre les parties se fait par l'intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues dans la Convention. La convention fixe également la répartition des frais entre les parties sous réserve lorsque l'une des parties bénéficie de l'aide juridictionnelle. A défaut de précision dans la convention, les frais de la procédure participative sont partagés par moitié.
Selon l'article 2063 du Code Civil, une telle convention, conclue pour une durée déterminée, doit nécessairement faire l'objet d'un écrit qui doit préciser :
1° Son terme ;
L'efficacité de la procédure est conditionnée par sa durée, dont les parties ont la maîtrise, mais qui peut être éventuellement prolongée en accord avec les parties.
Si celle de trois mois, telle que prévue pour la médiation, semble être une bonne indication de base, il n'est pas certain qu'elle soit suffisante lorsqu'une mesure d'instruction est nécessaire, ce qui est souvent le cas dans les contentieux techniques, ou pour l'évaluation du préjudice corporel.
Dans ce cas, la convention pourra prévoir plusieurs délais successifs, avant et après le dépôt du rapport d'expertise.
Mais il peut également être doute préférable de limiter la Convention de Procédure Participative à l'aménagement d'une mesure d'instruction, si celle-ci apparaît nécessaire, et éventuellement d'en conclure une autre, lorsque le rapport sera déposé.
En effet, la réalisation d'une mesure d'instruction, en favorisant le rapprochement des parties, et en éclaircissant les données du litige est un moyen de choix pour permettre la résolution amiable du différend.
2° L'objet du différend, à savoir une description précise des faits, des réclamations et du problème à résoudre.
L'exposé devra être le plus objectif possible, et décrire avec précision la position initiale des parties, en dégageant nettement les points faisant l'objet du différend.
Il peut s'agir d'un désaccord entre un assuré et son assureur sur la prise en charge d'un dommage résultant d'un événement garanti par la Police, tel qu'un vol, un dégât des eaux, ou un incendie, voire une Perte d'exploitation pour une entreprise…
La contestation peut porter également sur la détermination de la responsabilité d'un assuré à l'égard d'un tiers.
Enfin, elle peut porter sur le quantum d'une indemnisation due à un assuré ou à un tiers victime.
3° Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange.
Ces pièces devront fait l'objet d'un bordereau.
Elles n'auront pas de caractère confidentiel entre les parties, qui pourront les utiliser si le Juge est amené à statuer.
Selon l'article 1545 du Code de Procédure Civile, la communication des écritures et pièces entre les parties se fait par l'intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention.
Il n'est donc pas nécessaire que celles-ci soient notifiées, et cette communication peut être faite par tous moyens, et notamment par mail, à condition de prendre la précaution d'exiger un accusé de réception.
L'Article 1546 du Code Civil prévoit que la convention de Procédure Participative peut être modifiée dans les mêmes formes que celles prévues pour son établissement.
En ce qui concerne la procédure participative aux fins de mise en état, le nouvel Article 1546-1 du Code de Procédue Civil prévoit que le juge ordonne le retrait du rôle lorsque les parties l'informent de la conclusion d'une convention de procédure participative.
Interruption des délais MAGENDIE devant la Cour d'Appel :
Devant la cour d'appel, l'information donnée au juge de la conclusion d'une Convention de Procédure Participative entre toutes les parties à l'instance d'appel interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 908 à 910 du CPC.
L'interruption de ces délais produit ses effets jusqu'à l'information donnée au juge de l'extinction de la procédure participative (Art. 1546-2 CPC)
Même si la convention participative n'est pas limitée à la mise en état d'un litige, elle doit en préciser les modalités, notamment, en ce qui concerne les conditions d'échange contradictoire des pièces et des informations.
La communication des informations et pièces entre les parties se fait par l'intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu'une pièce est communiquée (Article 1545 du Code de Procédure Civile).
L'Article 1546 prévoit que chaque partie peut développer son argumentation par écrit, sachant que celles-ci doivent éviter toute polémique et se limiter à la recherche de solutions constructives.
Leur formulation devra donc éviter d'aggraver les tensions existant entre les parties, et être rédigée de manière à ne pas froisser les susceptibilités, de façon à éviter les querelles de personne, et générer des situations de blocage.
Mais l'échange d'écrit n'est pas obligatoire, notamment dans les procédures orales où les parties peuvent débattre du différend qui les oppose.
Néanmoins, si le contentieux doit finalement être soumis au Juge, il est préférable que les arguments des parties soient échangés par écrit.
Sachant que ces écrits seront accompagnés d'une discussion informelle entres les parties au cours des pourparlers.
On comprendra, dès lors, avec quelle "précaution" les avocats de part et d'autre doivent rédiger leurs écritures, s'ils veulent qu'un accord aboutisse…
Et sur ce point, on ne peut que souligner l'intérêt de rencontres organisées entre les parties, de manière à leur donner l'occasion de s'exprimer en présence de leurs avocats, et de jouer leur rôle de "catharsis", rejoignant sur ce point le processus de médiation. "Médiateurs" sans l'être, on comprend que les avocats acquièrent ainsi une nouvelle dimension, qui échappe à l'essor de la "marchandisation" des plate-forme de règlement de litiges sur Internet qui leur cause tant de crainte...
Mais rien n’empêche les parties de convenir de recourir à un Médiateur, tiers indépendant, en cours de procédure participative...
Comme les autres Modes Amiables de Règlement des Différends, le recours à la Procédure Participative donne une dimension nouvelle au rôle de l'Avocat, laquelle nécessite toutefois une formation au bon emploi et à la pratique maîtrisée et raisonnée de cette procédure. L'avocat a un devoir préconisation et de conseil renforcé à l'égard de son client préalablement à son adhésion de ce dernier à la convention.
Tout au long du processus collaboratif l'avocat joue, un rôle spécifique d'animateur et de "facilitateur" dans la recherche d'un compromis équitable.
Les mesures d'instruction sont souvent nécessaires à la solution d'un litige de responsabilité, d'assurance et d'indemnisation, notamment pour :
Rechercher l'origine et les causes d'un sinistre.
Déterminer les remises en état nécessaires; en chiffrer le coût, en indiquer la durée normale.
Donner tous les éléments permettant de déterminer les responsabilités et de chiffrer les préjudices subis.
Évaluer les conséquences médico-légales d'un accident.
En droit commun, les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d'office, être l'objet de toute mesure d'instruction légalement admissible (Article 143 CPC), y compris avant tout procès en référé (Art. 145 CPC), sachant que le Juge n'est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien (Art. CPC).
En matière de Procédure Participative, le recours à un technicien obéit à des dispositions particulières prévues par les articles 1547 et suivants du Code de Procédure civile.
Selon ces dispositions, lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d'un commun accord et déterminent sa mission.
Cette liberté de choisir librement le technicien, est extrêmement utile dans les contentieux "techniques" où les Juges, qui ne les connaissent pas, et qui ne choisissent qu'à partir d'une liste (8), peuvent désigner des personnes insuffisamment compétentes, ou inaptes à mener une mission d'expertise.
Les parties ont donc la possibilité de choisir le technicien de leur choix, et non nécessairement inscrit sur une liste d'Experts Judiciaire.
Or, à la différence des Juges, le "petit monde" des avocats habitués, notamment, aux litiges d'incendie ou du risque industriel finit par bien connaître celui des Experts judiciaires, et il est rare qu'ils ne puissent se mettre d'accord sur celui qui leur parait le plus apte à résoudre un problème technique donné.
Les parties peuvent également délimiter la mission du technicien choisi comme elles l'entendent.
Le problème est de savoir si elles peuvent aller jusqu'à étendre sa mission à la détermination même des responsabilités, qui est réservé, en droit commun, au Juge qui l'a commis.
Rien n'interdit aux parties de demander au technicien choisi de se prononcer sur le principe des responsabilités, le problème restant posé de savoir si le Juge sera lié par une telle appréciation en cas de désaccord des parties sur ce point.
Selon l'article 1547 précité, le technicien est rémunéré par les parties, selon les modalités prévues dans la convention, de sorte qu'il est tout à fait possible de prévoir le montant de la rémunération du Technicien, en prenant toutefois la précaution d'obtenir préalablement son accord.
(9) Ainsi, contrairement à ce qui est le plus souvent ordonné dans les ordonnances de référé, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure Civile, ce n'est pas nécessairement au demandeur à une telle mesure d'instruction qu'il appartient de faire l'avance des frais.
Il peut être prévu que l'une des parties (souvent l'assureur ou le professionnel) prenne en charge les frais de la mesure d'instruction, quelle que soit l'issue de la Procédure Participative.
Bien évidemment, les règles applicables à l'expertise judiciaire sont applicables aux mesures d'instruction, sans qu'elles aient à être expressément prévues dans la convention, à savoir :
Il appartient au technicien, avant d'accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d'affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu'elles estiment utiles (Article 1548 CPC).
Le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat
Il accomplit sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire
(Article 1549 CPC).
Le technicien ainsi choisi, ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties, et toute difficulté sur ce point peut être tranché par le Juge en application de l'article
. A la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien (Article 1551 CPC).
Selon l'Article 1551 les parties ont un devoir de collaboration avec le technicien, et doivent lui communiquer les documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission, lesquels doivent faire l'objet d'un bordereau, et être diffusés contradictoirement à l'ensemble des parties.
Lorsque l'inertie d'une partie empêche le technicien de mener à bien sa mission, il a la possibilité de convoquer l'ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu'il estime nécessaires. Si la partie ne défère pas à sa demande, le technicien poursuit sa mission à partir des éléments dont il dispose.
Tout tiers intéressé peut, avec l'accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci. Le technicien l'informe alors qu'elles lui sont alors opposables (Art.1552 du CPC).
Il peut en être ainsi de la part de l'assureur de dommage ou de responsabilité civile d'une partie non partie à la convention, étant précisé qu'un tiers intervenant n'est pas forcément dans l'état d'esprit d'arrangement amiable qui a préside à la convention, et peut lutter "bec et ongles" pour que la responsabilité de son assuré ne soit pas retenue.
Sur ce point, rappelons qu'au terme de l'article L 124-2 du Code des Assurances, l'assureur peut stipuler dans le contrat d'assurance que toute transaction intervenue hors de lui, lui est inopposable.
Mais rappelons également que la Jurisprudence considère que tout rapport d'expertise "amiable" peut valoir à titre de preuve à l'encontre d'un assureur, à condition qu'il ait la possibilité de le discuter dans le cadre d'une procédure au fond (10)
Il n'est donc pas toujours opportun de pousser un assureur à intervenir volontairement dans une mesure d'instruction dans le cadre d'une Procédure Participative, sachant, toutefois, que l'assuré peut encourir une déchéance de garantie s'il transige sans l'accord de son assureur.
Certes, cette déchéance n'est pas opposable au tiers lésé qui peut agir directement contre l'assureur du responsable, mais l'assuré peut être exposé à un recours de la part de cet assureur en remboursement de l'indemnité qu'il a du verser.
Il conviendra donc de faire preuve de prudence, et les avocats ont donc un rôle de conseil particulier à jouer à l'égard de leur client assuré.
Le technicien joint à son rapport, si les parties et, le cas échéant, le tiers intervenant le demandent, leurs observations ou réclamations écrites et fait mention dans celui-ci des suites données à ces observations ou réclamations.(Art.1553 CPC)
A l'issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant(Art.1554 CPC.
Ce rapport peut être, le cas échéant, produit en justice si aucun accord n'intervient.
Selon l'article 2065 du Code Civil, tant qu'elle est en cours, la convention de Procédure Participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu'il statue sur le litige.
Toutefois, en cas d'urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties.
Il serait incongru que les parties se privent de la possibilité d'aménager comme elles le souhaitent une mesure d'expertise qui serait nécessaire pour la résolution du litige, en recourant au Juge.
De plus, on peut douter de l'espoir d'aboutissement d'une Procédure Participative, si l'une des parties est conduite à solliciter unilatéralement des mesures provisoires ou conservatoires…
Néanmoins, le problème est de savoir si, au titre de telles mesures, la victime d'un dommage peut solliciter le versement d'une provision à valoir sur l'indemnisation définitive de son préjudice, ou demander une mesure de remise en état pour éviter l'aggravation d'un dommage, notamment devant le Juge des Référés.
Par arrêt du 9 Novembre 2006, la 2e Chambre Civile de la Cour de Cassation (Pourvoi 05-19443) a estimé que la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au Juge si les parties l'invoquent.
Pour notre part, nous estimons que la rédaction de l'article 2065 pourrait permettre à une partie de demander de telles mesures, à condition de démontrer l'urgence, mais également l'absence de contestation sérieuse, sachant qu'en matière de Convention Participative, une "conciliation" est bien en cours.
Or, selon l'objet du différend qui y est énoncé, la mise en place d'une Convention de Procédure Participative peut laisser présumer l'existence d'un différend, soit sur le principe d'une responsabilité, d'une garantie d'assurance, ou sur le quantum d'un préjudice. Si l'objet d'un différend est limité au quantum d'une indemnisation, on peut penser qu'il n'y a pas de discussion sérieuse sur la responsabilité, et que le Juge des référés puisse allouer une provision.
En effet, il paraîtrait inopportun de compromettre et de bloquer tout processus participatif entre les parties, parce que l'une d'entre elle a demandé des mesures provisoires.
L'échange des écritures et des informations entre les parties est de nature à susciter une discussion entre les parties, notamment en "fixant" les positions respectives des parties.
Mais, il est clair que plutôt que de se limiter à un débat écrit, les avocats des parties doivent inciter leur client respectif à mettre en place un processus de négociation "raisonnée" par l'organisation de rencontres et de réunions ou chacun aura la possibilité de s'exprimer en présence de son avocat et dans un cadre confidentiel.
Les avocats joueront alors un véritable rôle de médiation, sans médiateur, de nature à permettre d'envisager des solutions au différend et de parvenir à un accord.
Mais les parties peuvent avoir avantage à désigner amiablement un Médiateur, tiers indépendant, dans le Cadre de la Procédure Participative.
En tout état de cause, il leur appartiendra, soit dans la convention, soit au cours de sa période d'application, de prévoir des rendez-vous entre les parties, afin de permettre la discussion entre les parties, de laisser extérioriser les tensions, sous le contrôle des avocats respectifs.
Il est souhaitable que ces réunions soient préparées, de manière à réfléchir à des solutions concrètes, et comportent un ordre du jour de façon à faire avancer les discussions en vue de la conclusion d'un accord amiable.
Rien n'empêche les avocats de se concerter pour en assurer l'efficacité.
On peut légitimement penser que les efforts conjoints des avocats des parties, joints à la bonne volonté de ces dernières, finira par les aider à parvenir à un accord.
A défaut, il appartiendra au juge de statuer.
Selon l'article 1555 du Code de Procédure Civile, la procédure conventionnelle s'éteint par : L'arrivée du terme de la convention de Procédure Participative.
A cette date, il peut être constaté qu'aucun accord n'est intervenu, et les parties ne sont pas toutes d'accord pour prolonger le terme de la convention.
La résiliation anticipée et par écrit de cette convention par les parties assistées de leurs avocats.
Les parties constatent qu'aucun accord n'est possible, et préfèrent mettre un terme anticipé à la Procédure Participative afin de ne pas perdre de temps, et pouvoir reprendre la liberté de leurs droits.
La conclusion d'un accord mettant fin en totalité au différend ou l'établissement d'un acte constatant la persistance de tout ou partie de celui-ci.
C'est bien évidemment, la solution idéale, laquelle peut n'être que partielle ou totale.
Lorsqu'un accord au moins partiel a pu être conclu, il est constaté dans un écrit établi par les parties, assistées de leurs avocats
Il énonce de manière détaillée les éléments ayant permis la conclusion de cet accord.
L'accord n'est soumis à aucune condition particulière, et sa forme relève du choix des parties, soit sous forme d'une transaction, soit d'un simple accord dit "participatif".
Les parties ont la possibilité de conférer à leur accord la nature d'une transaction sur le fondement des articles 2044 et suivants du Code Civil, laquelle est un contrat par lequel, les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.
Elle doit en principe être rédigé par écrit, même si son existence peut être rapportée par les modes de preuves prévus en droit des contrats aux articles 1341 et suivants du code civil, y compris par présomptions.
Ce contrat ne règle que les différends qui s'y trouvent compris, et n'a d'effet qu'entre les parties.
Selon le nouvel article 2052 du Code Civil, la transaction, dans la mesure où elle rempli les conditions précitées, fait obstacle, à l'introduction ou à la poursuite entre les parties d'une action en justice ayant le même objet, sous réserve qu'elle ait été exécutée (11).
Elle ne peut être annulée pour erreur de droit, ni pour cause de lésion, mais peut être rescindée lorsqu'il y a erreur dans la personne ou sur l'objet de la contestation, et dans tous les cas où il y a dol ou violence.
Elle peut également être annulée lorsqu'elle est intervenue sur la base de pièces reconnues fausses.
Elle peut être rectifiée en cas d'erreur de calcul.
La Jurisprudence exige que la transaction soit fondée sur des concessions réciproques, et veille à l'application de ce principe (12).
Ces concessions ne doivent pas être dérisoires, et leur existence doit s’apprécier au moment ou la transaction est conclue (13).
Toutefois, cette condition n'est pas requise en matière d'indemnisation des accidents de la circulation sur le fondement de la loi Badinter.(14)
L'accord participatif n'est pas soumis aux conditions de la transaction, dans la mesure où elle n'a pas l'autorité de la chose jugée, et où elle reste annulable pour erreur de droit.
Elle échappe ainsi, notamment, à la condition de concessions réciproques, même si celles-ci sont de la nature de la négociation. Saisie d'une demande d'homologation d'un accord, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a eu l'occasion de préciser que le Juge devait vérifier si cet accord préservait les droits des parties (15).
Il peut cependant être attaqué pour l'une des causes de nullité découlant de l'article 1108 du Code Civil.
Néanmoins, conformément à l'article 1134 du Code Civil, l'accord participatif est assorti de la force obligatoire de tout contrat et doit être exécuté de bonne foi, et n'a d'effet qu'entre les parties contractantes (Art. 1165 du Code Civil).
Un tel accord ne sera donc pas opposable aux assureurs qui n'y auront pas été partie
Néanmoins, un tel accord constitue, en tant que tel, un fait juridique.
Article 1556 du Code de Procédure Civile :
A l'issue de la procédure conventionnelle et exception faite des demandes en divorce ou en séparation de corps sur lesquelles il est statué conformément aux dispositions de la section II du chapitre V du titre Ier du livre III, le juge peut être saisi de l'affaire, ou celle-ci rétablie à la demande d'une partie, selon le cas, pour homologuer l'accord des parties mettant fin en totalité au différend ou au litige, pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant ou pour statuer sur l'entier litige.
La demande faite au juge par une partie, en application du premier alinéa de l'article 2065 du code civil, pour qu'il statue sur le litige avant le terme de la convention, du fait de son inexécution par l'autre partie, est formée, instruite et jugée conformément aux règles de procédure applicables devant ce juge.
L'accord mettant fin au différend peut être matérialisé soit par un acte sous-seing privé régularisé par les parties, soit un acte sous-seing privé contresigné par avocat.
Selon l'article 1372 du Code Civil, l'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose, ou légalement tenu pour reconnu à son égard, fait foi entre ceux qui l'ont souscrit et à l'égard de leurs héritiers et ayants cause.
Selon l'Article 1373 CC, la partie à laquelle on l'oppose peut désavouer son écriture ou sa signature. Les héritiers ou ayants cause d'une partie peuvent pareillement désavouer l'écriture ou la signature de leur auteur, ou déclarer qu'ils ne les connaissent. Dans ces cas, il y a lieu à vérification d'écriture.
L'article 1374 précise que l'acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait foi de l'écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable.
Cet acte est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi.
Il en résulte que l'acte sous-seing privé peut donner lieu à des contestations sur sa validité, notamment en cas de décès du signataire.
Selon l'Article 1375 CC, l'acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s'il a été fait en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l'unique exemplaire dressé.
Chaque original doit mentionner le nombre des originaux qui en ont été faits.
Celui qui a exécuté le contrat, même partiellement, ne peut opposer le défaut de la pluralité d'originaux ou de la mention de leur nombre.
L'exigence d'une pluralité d'originaux est réputée satisfaite pour les contrats sous forme électronique lorsque l'acte est établi et conservé conformément aux articles 1366 et 1367, et que le procédé permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire sur support durable ou d'y avoir accès.
A noter que selon l'Article 1376 CC l'acte sous signature privée par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s'il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres (16).
Enfin, l'acte sous signature privée n'acquiert date certaine à l'égard des tiers que du jour où il a été enregistré, du jour de la mort d'un signataire, ou du jour où sa substance est constatée dans un acte authentique (Article 1377 CC).
La loi n°2011-331 du 28 mars 2011 "de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées" a modifié les articles 66-3 et suivants de la loi du 31 décembre 1971, en créant l’acte sous seing privé contresigné par avocat.
Désormais,
Art. 66-3-1 - En contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.
Art. 66-3-2 - L'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable.
Art. 66-3-3 - L'acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi».
Un tel acte a une force probante très supérieure à celle de l’acte sous seing privé.
En contresignant un tel acte, l’avocat certifie donc :
qu'il a examiné l'acte et pleinement informé son client sur les conséquences juridiques de l’engagement qu’il prend.
que le client a signé l'acte en connaissance de cause, ce qui garantit la réalité et l'intégrité du consentement des parties et limite les possibilités de contestation ultérieure,
que les parties pourront se prévaloir de la validité de l’acte qui a valeur probante.
En principe, un tel acte ne nécessite pas de mentions manuscrites, même si par prudence, l'avocat prendra la précaution de le faire signer par ses clients dans les mêmes conditions que pour l'acte sous-seing privé.
Lorsqu'il contient une convention synallagmatique, il devra être établi en autant d'originaux que de parties ayant un intérêt distinct.
De plus, pour lui donner date certaine, il conviendra de recourir à la formalité de l'enregistrement.
Les avocats sont tenus d'assurer la conservation de l'acte, quel que soit le support utilisé, ce qui pose, notamment, le problème de leur archivage.
L’Acte d'Avocat allie donc souplesse et sécurité juridique, même s'il est assujetti à des contraintes particulières.
Le nouvel article 1546-3 du Code de Procédure Civile dispose que :
Par actes contresignés par avocats précisés dans la convention de procédure participative, les parties peuvent notamment :
1° Constater les faits qui ne l'auraient pas été dans la convention ;
2° Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu'ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;
3° Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;
4° Recourir à un technicien ;
5° Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur.
Article 1556 CPC :
A l'issue de la procédure conventionnelle et exception faite des demandes en divorce ou en séparation de corps, le juge peut être saisi de l'affaire ou celle-ci être rétablie à la demande d'une des parties, selon le cas, pour homologuer l'accord des parties mettant fin en totalité au différend ou au litige, pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant ou pour statuer sur l'entier litige.
La demande faite au juge par une partie, en application du premier alinéa de l'article 2065 du code civil, pour qu'il statue sur le litige avant le terme de la convention, du fait de son inexécution par l'autre partie, est formée, instruite et jugée conformément aux règles de procédure applicables devant ce juge.
Article 1557 CPC :
La demande tendant à l'homologation de l'accord des parties établi conformément à l'article 1555 est présentée au juge par requête de la partie la plus diligente ou de l'ensemble des parties.
A peine d'irrecevabilité, la requête est accompagnée de la convention de Procédure Participative (17).
Lorsque l'accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu'il porte sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, la requête mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat.
Article 1558 CPC :
Sous réserve des dispositions du troisième alinéa de l'article 2066 du code civil , lorsque les règles de procédure applicables devant le juge saisi aux fins de statuer sur tout ou partie du litige sur le fondement du paragraphe 2 ou 3 prévoient une tentative préalable de conciliation ou de médiation, l'affaire est directement appelée à une audience pour y être jugée.
Article 1559 CPC :
Devant le tribunal de grande instance et à moins que l'entier différend n'ait été soumis à la procédure de droit commun, l'affaire est directement appelée à une audience de jugement de la formation à laquelle elle a été distribuée.L'affaire ne peut être renvoyée devant le juge de la mise en état que dans les cas prévus au deuxième et au troisième alinéa de l'article 1561.
Article 1560 CPC :
Lorsque les parties ne sont parvenues qu'à un accord partiel et à moins qu'elles ne demandent que son homologation conformément à l'article 1557, elles peuvent saisir le juge à l'effet qu'il statue sur le différend résiduel soit conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui, soit par une requête conjointe signée par les avocats les ayant assistées au cours de la Procédure Participative dans les conditions prévues par le présent paragraphe.
Cette requête contient, à peine d'irrecevabilité, outre les mentions prévues par l'article 57 :
les points faisant l'objet d'un accord entre les parties, dont elles peuvent demander au juge l'homologation dans la même requête ; les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l'indication pour chaque prétention des pièces invoquées.
Sous la même sanction, cette requête est accompagnée de la convention de Procédure Participative, des pièces prévues à l'article 2063 du code civil, le cas échéant, du rapport du technicien, ainsi que des pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle.
Article 1561 (Modifié par DÉCRET n°2015-282 du 11 mars 2015 - art. 32) :
L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles que formulées dans la requête prévue à l'article 1560.
Les parties ne peuvent modifier leurs prétentions, si ce n'est pour actualiser le montant d'une demande relative à une créance à exécution successive, opposer un paiement ou une compensation ultérieur ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait postérieur à l'établissement de l'accord.
Les parties ne peuvent modifier le fondement juridique de leur demande ou soulever de nouveaux moyens qu'en vue de répondre à l'invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu'il estime nécessaires à la solution du litige.
Le Protocole intervenu entre le Barreau et le Tribunal de grande Instance de LYON prévoit que lorsque le Juge est saisi par requête pour statuer sur tout ou partie du différend, le dossier est renvoyé devant le TGI à une audience de Jugement (Sauf exceptions de l'article 1561 CC).
Article 1562 du CPC :
Lorsque le différend persiste en totalité, le juge peut en connaître :
1. soit conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui ;
2. soit selon les modalités prévues au paragraphe 2 ;
3. soit sur requête unilatérale sur laquelle il statue suivant les règles applicables devant lui sous réserve des dispositions du présent paragraphe.
Article 1563 CPC :
La requête est déposée au greffe par l'avocat de la partie la plus diligente.
A peine d'irrecevabilité, elle est présentée dans un délai de trois mois suivant le terme de la convention de Procédure Participative.
Outre les mentions prescrites, à peine de nullité, par l'article 58, la requête contient un exposé des moyens de fait et de droit et est accompagnée de la liste des pièces mentionnées au troisième alinéa de l'article 1560.
L'avocat qui procède au dépôt en informe la partie adverse elle-même ainsi que l'avocat l'ayant assisté au cours de la procédure conventionnelle, selon le cas, par notification ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
Devant le tribunal de grande instance, le dépôt de cet acte au greffe contient constitution de l'avocat.
Article 1564 CPC :
Lorsque la requête a été déposée au greffe du tribunal de grande instance, la notification mentionnée au troisième alinéa de l'article 1563 indique que la partie adverse doit constituer avocat dans un délai de quinze jours suivant cette notification.
Dans les autres cas, l'avocat du requérant est informé par le greffe, dès remise de la requête, de la date de la première audience utile à laquelle l'affaire sera appelée. Cette date est portée à la connaissance de la partie adverse dans la notification prévue au troisième alinéa de l'article 1563.
Selon le nouvel Article 1564-1 CPC :
L'affaire est rétablie à la demande de l'une des parties afin que le juge, selon le cas, homologue l'accord et statue sur la partie du litige persistant ou statue sur l'entier litige.
La demande de rétablissement est accompagnée de la convention de procédure participative conclue entre les parties, des pièces prévues à l'article 2063 du code civil, le cas échéant, du rapport du technicien, ainsi que des pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle.
Lorsque la mise en état a permis de parvenir à un accord total :
la demande tendant à l'homologation de l'accord des parties établi conformément à l'article 1555 est présentée au juge par la partie la plus diligente ou l'ensemble des parties.
Lorsque l'accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu'il porte sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, la demande mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat (Art. 1564-2 CPC).
Lorsque la mise en état a permis de parvenir à un accord partiel :
la demande de rétablissement indique les points faisant l'objet d'un accord entre les parties, ainsi que les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l'indication pour chaque prétention des pièces invoquées (Art. 1564-3 CPC).
A l'issue de la Procédure Participative, le Juge peut être saisi du litige selon les cas :
Pour homologuer l'accord des parties mettant fin en totalité au différend : Saisine du Juge par requête déposée par la partie la plus diligente ou par l'ensemble des parties
Le Juge statue sans débats à moins qu'il n'estime nécessaire d'entendre les parties. Pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant : Saisine du Juge conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui ou par requête conjointe.
Pour trancher et statuer sur l'entier différend, selon trois possibilités : Saisine du Juge conformément à la procédure applicable devant lui ou par requête conjointe de l'ensemble des parties ou par requête unilatérale (Dans un délai de trois mois à compter du terme de la convention).
Afin de promouvoir le recours à la convention de Procédure Participative, le Barreau et le Tribunal de Grande Instance de LYON sont convenus, selon Protocole en date du 6 Juillet 2015, d'organiser un circuit privilégié à la Chambre des Urgences ou au circuits des urgences de chaque pôle selon l'organisation adoptée par la juridiction.
A l'issue d'une Procédure Participative, les avocats sont invités à déposer une requête aux fins d'homologation et/ou de jugement devant la Chambre des urgences sans avoir à demander l'autorisation d'assigner à jour fixe.
La requête est adressée au Tribunal et il est conseillé de mentionner "Requête suite à une convention de Procédure Participative". Le dépôt des pièces peut intervenir soit par dépôt physique au Greffe, soit par la voie du RPVA à l'adresse : cciurg.tgi-lyon@justice.fr.
Lorsqu'il s'agit d'une requête unilatérale, l'avocat qui procède au dépôt en informe la partie adverse elle-même, ainsi que l'avocat l'ayant assisté par notification.
Le dépôt de la requête au Greffe contient constitution de l'avocat.
L'acte doit mentionner à la partie adverse qu'elle doit constituer avocat dans un délai de 15 jours.
Si la partie adverse ne constitue pas avocat, la partie qui a déposé la requête procédera par voie d'assignation, conformément aux règles légales.
Lorsque le Juge est saisi par requête pour statuer sur tout ou partie du différend, le dossier est renvoyé devant le TGI à une audience de Jugement
Toutefois, selon l'Article 1561 du Code de Procédure Civile :
1. L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles que formulées dans la requête prévue à l'article 1560
2. Les parties ne peuvent modifier leurs prétentions, si ce n'est pour actualiser le montant d'une demande relative à une créance à exécution successive, opposer un paiement ou une compensation ultérieur ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait postérieur à l'établissement de l'accord
3. Les parties ne peuvent modifier le fondement juridique de leur demande ou soulever de nouveaux moyens qu'en vue de répondre à l'invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu'il estime nécessaires à la solution du litige.
Article 1565 CPC :
L'accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une Procédure Participative peut être soumis, aux fins de le rendre exécutoire, à l'homologation du juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée.
Le juge à qui est soumis l'accord ne peut en modifier les termes.
Article 1566 CPC :
Le juge statue sur la requête qui lui est présentée sans débat, à moins qu'il n'estime nécessaire d'entendre les parties.
S'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu la décision.
La décision qui refuse d'homologuer l'accord peut faire l'objet d'un appel. Cet appel est formé par déclaration au greffe de la cour d'appel. Il est jugé selon la procédure gracieuse.
Article 1567 :
Les dispositions des articles 1565 et 1566 sont applicables à la transaction conclue sans qu'il ait été recouru à une médiation, une conciliation ou une Procédure Participative
Le juge est alors saisi par la partie la plus diligente ou l'ensemble des parties à la transaction.
Cette disposition concerne donc tous les cas où une transaction intervient entre un assureur et son assuré ou une victime.
Les modalités d’application de l’aide juridictionnelle ont fait l'objet d'une Circulaire du Ministère de la Justice du 25 juin 2012 (18).
Elles sont identiques à celles prévues pour les pourparlers transactionnels, qu’il s’agisse de la compétence du BAJ, des conditions d’admission, du dépôt et de l’instruction des demandes, et des décisions.
Deux situations sont à distinguer selon que la Procédure Participative a abouti ou non à un accord total :
1 : La Procédure Participative a abouti à un accord total :
L’avocat remet une copie de cet accord, certifiée par le Bâtonnier, au président du BAJ qui établit l’attestation de mission.
L’avocat percevra alors la rétribution qu’il aurait perçue si le différend avait fait l’objet d’une décision juridictionnelle, selon le coefficient applicable à la nature de ce différend (cf
tableau de l’article 90 du décret du 19 décembre 1991).
Aucune rétribution complémentaire n’est due en cas de demande d’homologation judiciaire de l’accord conclu.
2 : La Procédure Participative n’a pas abouti à un accord total
L’avocat remet au Président du BAJ « tous les éléments justifiant de l'importance et du sérieux des diligences accomplies ».
L’avocat a droit à une rétribution au titre de l’aide juridictionnelle réduite de moitié, le président du BAJ pouvant toutefois l’augmenter, dans la limite de trois quarts, à titre exceptionnel au vu des justifications produites.
Cette rétribution s’imputera sur celle due au titre de l’instance éventuellement engagée suite à l’échec total ou partiel de la Procédure Participative.