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Jean-François CARLOT, Docteur en Droit, Avocat Honoraire
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II/VII

SUPPORT DE COURS DE DROIT DES ASSURANCES


LA PLACE DE L'ASSURANCE DANS LA GESTION DES RISQUES - I/VII

Notion - Historique - Intérêts - Mécanisme

Dernière mise à jour : 8 Novembre 2017


PLAN I/VII

    TITRE I - LA PLACE DE L'ASSURANCE DANS LA GESTION DES RISQUES



TITRE I

LA PLACE DE L'ASSURANCE DANS LA GESTION DES RISQUES


INTRODUCTION

L'assurance est une technique financière par laquelle un "assureur" organise en mutualité une multitude d'"assurés" esposés à la réalisation de risques déterminés, et indemnise ceux d'entre eux qui subissent un sinistre grâce à la masse commune des primes collectées.

Elle repose sur des règles mathématiques statistiques et de probatilités en ce qui concerne la fréquence et le coût moyen de ces sinistres déterminés, permettant de pallier les conséquences économiques d'un dommage.

Elle est donc utile tant à la protection des biens et des personnes du particulier qu'à la prise de risque liée à la nécessité d'entreprendre pour l'entreprise. Elle accompagne donc le développement économique.

A la différence du Banquier, qui fait commerce de l'argent, l'assureur ne s'engage pas toujours à faire fructifier et à restituer les fonds confiés par chacun de ses clients, mais à indemniser ceux dont le patrimoine ou la personne aura été altéré par un évènement prévu au contrat.

Si l'assurance "Vie" peut être un instrument de gestion patrimoniale, dans l'assurance de dommage, le versement d'une prime, même supérieure au dommage subi, n'oblige l'assureur qu'à régler une indemnité proportionnelle à celui-ci : (principe indemnitaire)

Dans la mesure où il n'y a pas corrélation entre le montant des primes perçues par l'assureur, et l'indemnité éventuellement versée à l'assuré, toute opération d'assurance repose obligatoirement sur l'existence d'un aléa.

Néanmoins, cette différence avec la Banque s'estompe dans le cadre des assurances de personnes, où l'assureur peut être amené à régler des indemnités "forfaitaires", en contrepartie du versement d'une prime : assurance-vie, retraite, invalidité, perte d'emploi, à la condition que le risque assuré conserve son caractère aléatoire.

De plus, l'obligation de l'assureur ne consiste pas seulement à reverser des capitaux, mais tend de plus en plus à une réparation "en nature" au moyen de prestations d'assistance, lesquelles peuvent concerner également des tiers victimes.

L'assurance repose sur un contrat passé entre l'assuré et l'assureur, précisant les obligations respectives des parties.

Selon l'article 1108, al.2, du Code Civil, le contrat d'assurance a un caractère aléatoire qui constitue son "essence", et qui s'oppose à ce qu'il soit applicable à un risque que l'on sait déjà réalisé au mmoment de la souscription, ou à un dommage intentionnellement causé par l'assuré.

L'élaboration d'un tel contrat est donc une opération complexe, puisqu'elle portera sur la détermination du risque assuré, les conditions et les limitations de garantie, le montant de la prime, et l'étendue des obligations de l'assureur en cas de sinistre, complexité qui va nécessiter une protection particulière du consentement des cocontractants.

De plus, l'existence du contrat d'assurance va "intéresser" des tiers, tels que les créanciers de l'assuré ou les victimes de ce dernier.

En effet, dans la mesure où le patrimoine de leur débiteur constitue leur gage commun selon l'article 2285 Code Civil, l'assurance devient ainsi non seulement une garantie de solvabilité de l'assuré dont elle renforce le crédit, mais un instrument privilégié de l'indemnisation des victimes grâce aux garanties de responsabilité civile.

Le contrat d'assurance va donc être soumis à des principes d'ordre public , visant à renforcer son efficacité à l'égard des assurés et des tiers, au détriment de son aspect purement contractuel.

Cette intéraction a donc donné naissance à un Droit spécifique : le Droit des Assurances, qui repose sur les mécanismes combinés du Droit des obligations et des Contrats, du Droit de la Consommation et de principes d'ordre public.

L'assurance concerne tous les domaines de la vie économique et sociale : maritime, aérien, patrimoine ou personnes des particuliers, des entreprises ou des collectivités, et la plupart des risques : incendie, naturels, automobile, médical, responsabilité civile...

L'objet de ce cours sera limité essentiellement à l'étude du contrat d'assurance terrestre de dommages.

CHAPITRE I

LA NOTION D'ASSURANCE

L'assurance s'est développée de manière pragmatique, sous les contraintes économiques et sociales liées à la nécessité d'entreprendre.

Elle repose sur l'idée de mutualisation des risques et de solidarité pour faire face aux aléas de toute nature.

Elle s'inscrit dans une démarche commune d'épargne et de prévoyance pour financer la réparation de tout ou partie des dommages causés à ceux des membres de la mutualité frappés par le sort.

I - EVOLUTION HISTORIQUE

A - LA PRE-ASSURANCE

L'idée de mutualité et de prévoyance appartient aux valeurs des sociétés traditionnelles reposant sur la solidarité familiale ou corporatiste.

On retrouve des "traces" de la pré-assurance dans la plus haute antiquité :

B - NECESSITES DU COMMERCE MARITIME

1.

Les Phéniciens mirent en oeuvre le principe de la "mutualisation" en mettant "en gage" une certaine quantité de marchandises pour indemniser les armateurs et les marchands des pertes causées par les naufrages.

Les Romains ont adopté le principe de "solidarité" dans le "nauticum foenus" (digeste de Justinien).

Les Romains et les Athéniens connaissaient le mécanisme qui a donné lieu au "prêt à la grosse aventure", et selon lequel le prèteur de deniers touchait un intérêt de 15 à 40 % si la cargaison arrivait à bon port.

Mais cette pratique fut interdite, comme usuraire, par Grégoire IX en 1227.

C'est pourquoi, de riches commerçants s'engagèrent à "garantir" une cargaison moyennant le paiement préalable d'une somme d'argent.

C'est dans le domaine des risques maritimes qu'est donc apparue la notion d'assurance moderne, comme l'attestent les lois Rhodiennes du VIIIe siècle, le statut de Marseille de 1256, ou les Statuts Maritimes de Venise de 1255.

Un des plus anciens contrats a été conclu à Gènes en 1347 et était destiné à garantir le navire Clara pour un transport de marchandises jusqu'à Majorque.

Les premières entreprises d'assurance maritime sont apparues à partir de 1424 à Gènes, puis en Angleterre avec des "Clubs" de particuliers.

2.

En France, l'assurance maritime a été pratiquée à Rouen par des assureurs espagnols, comme en font foi les actes de Tabellionnage des années 1525 à 1530 qui reprennent des pratiques espagnoles de Séville ou de Bilbao, selon deux types de transports :

Un contrat français a été conclu en Octobre 1584 pour un transport de marchandises entre Marseille et Tripoli.

Les statuts de Marseille s'inspirent des dispositions maritimes florentines.

La nécessité d'une réglementation accompagne très tôt ces premières conventions :

L'assurance moderne s'est donc développée d'abord pour les nécessités du Commerce, avant de s'étendre à la protection des patrimoines des particuliers.

Son évolution est directement liée à celle de la Société, de l'activité économique, la nécessité d'entreprendre et les échanges internationaux.


C - TRANSFORMATIONS ECONOMIQUES ET SOCIALES

Le XIXe siècle voit une transformation importante des structures sociales due à l'expansion économique.

Le développement de l'industrie, le regroupement des terres agricoles et leur concentration entre les mains de gros propriétaires fonciers a favorisé l'exode rural, ainsi que l'amélioration des moyens de communication, notamment ferroviaires.

1 - CONCENTRATION DES PATRIMOINES

L'obligation pour les propriétaires fonciers de faire exploiter leurs terres ou de donner leurs immeubles en location les a exposés au risque de la ruine, du fait de locataires insolvables.

De même, en a-t-il été du risque des entreprises en plein essor, exposées à la perte de leurs bâtiments, outils de production, stock et marchandises du fait d'un aléa, mais aussi à une dette de responsabilité à l'égard de leurs salariés ou de tiers.

Le 31 mars 1686 a été créée en France la "Compagnie Générale pour les Assurances et Grosse aventure de France", en 1754 est créée la Chambre Générale des Assurances, puis apparaissent d'autres Compagnies comme la “Société d’Assurances Générales contre l’incendie” des frères Périer (1786) et la “Compagnie d’assurances contre l’incendie” de Clavière et Batz, le Phénix, l' Union, le Soleil..., qui subsistent toujours même si elles se sont regroupées.

2 - ELARGISSEMENT DU DOMAINE DE LA RESPONSABILITE CIVILE

L'élargissement constant du domaine de la responsabilité civile, ainsi que la constitution de patrimoines de plus en plus dispersés servant de gages aux créanciers, ont nécessité leur protection contre le risque de disparition, soit du fait d'une perte matérielle, soit du fait d'une dette.

La loi du 9 Avril 1898 sur la réparation des accidents du Travail a conduit les entrepreneurs à assurer massivement leur responsabilité à l'égard de leurs ouvriers, jusqu'à la loi du 30 Octobre 1946 sur la prévention et la réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles.


II - NAISSANCE DE L'ASSURANCE

A - ASSURANCE TERRESTRE

1.

C'est à la fin du XVIIe siècle qu'apparaît l'assurance incendie, compte tenu de l'accroissement de la population et le développement des agglomérations, qui étaient composées de bâtiments en bois extrêmement rapprochées et vulnérables au feu.

Le 2 Septembre 1666, en pleine nuit, un incendie s'est déclaré dans une boulangerie de Londres et s'est étendu avec une telle ampleur qu'il faudra quatre jours pour le maîtriser.

Il détruira les 13.000 maisons de 60.000 des 70.000 habitants de la ville, sur plus de 400 rues et 175 hectares.

La légende prétend qu'une des rares maisons épargnées était une taverne exploitée par un certain Edward Lloyd, à Tower Street, qui eu l'idée de créer un office d'assurance couvrant les risques les plus variés, et qui deviendra avec le temps la plus grande organisation mondiale d'assurance : la Lloyd's de Londres.

Il s'agit d'une "bourse", créée par le "Lloyd's Act de 1871", composée de personnes physiques "names" ou morales.

En réalité, si les spécialistes s'accordent pour convenir que si cette institution est bien née dans une taverne, c'est en 1662, soit 4 ans avant le grand incendie de Londres, qu'un certain Edward Lloyd a voulu assurer les fruits et les revenus de la pêche...

2.

En France, il faudra attendre l'année 1717 pour voir se créer à Paris le "Bureau des Incendiés", organisme municipal qui présente d'avantage le visage d'une caisse de secours que d'un organisme d'assurance.

De nombreuses municipalités suivent cet exemple.

Aux XVIIIe siècle, des caisses diocésaines sont fondées dans des grandes villes dans un but d'entraide et de bienfaisance, et trouvent leurs ressources dans des quêtes bi annuelles.

La Révolution les transformera en Caisses départementales, telles que la "Caisse départementale des Incendiés des Ardennes"....


B - ASSURANCE VIE

1.

C'est encore dans le domaine maritime que l'assurance-Vie se développa puisqu'il devint l'usage d'assurer les cargaisons d'esclaves comme marchandises à transporter, puis le capitaine et l'équipage, et enfin, au XVIe siècle, des Compagnie d'Anvers l'appliquèrent aux passagers.

En revanche, l'assurance sur la vie a eu, en France, des débuts plus difficiles puisqu'elle passait pour "immorale" dans la mesure où le décès de l'assuré était susceptible de procurer un avantage matériel à un tiers. Elle apparaissait également "dangereuse" pour l'assuré, dans la mesure où elle pouvait donner un intérêt au bénéficiaire de l'indemnité de "hâter le trépas de l'assuré".

La "Grande Ordonnance de la Marine" de Colbert de 1673 les considère comme "réprouvées et contre les bonnes mœurs".

En 1653, un banquier napolitain a suggéré à Mazarin la création d'associations dont les membres verseraient des cotisations dans une caisse commune, dont le contenu serait réparti, entre les membres survivants, à la fin d'une période déterminée (10 à 15 ans) : les "Tontines".

La Révolution marque un coup d'arrêt au développement des assurances en France.

En effet, la loi Le Chapelier du 14 juin 1791 prohibe tout groupement ayant pour but la défense de "prétendus intérêts communs", et c'est ainsi qu'un décret du 24 Août 1793 a supprimé les Compagnies pratiquant des opérations d'assurance vie.

Ceci n'empêchait pas Napoléon lui même de souscrire une assurance vie auprès du Lloyd's de Londres en 1813.

Ce n'est qu'en 1818 qu'un arrêt du Conseil d'Etat finit par autoriser durablement l'assurance-décès.

2.

Si la nécessité de protéger les patrimoines a donné lieu à l'invention du mécanisme contractuel de l'assurance, celui-ci a "débordé" sa vocation initiale.

Mais surtout, en garantissant la solvabilité de l'assuré, et en le mettant à l'abri d'une dette de responsabilité, elle a permis l'élargissement du domaine de la responsabilité civile, notamment du fait des quasi-délits et de la "garde de la chose" aux profit des tiers victimes de dommages.

Le développement de l'assurance de responsabilité est donc devenu la pierre angulaire des systèmes d'indemnisation des sociétés modernes, laquelle a donné lieu à des assurances obligatoires dans les domaines de risques les plus importants, parmi lesquels on peut citer :

C'est ainsi qu'un mécanisme purement contractuel, et pourtant soumis au principe de l'effet relatif des Conventions de l'article 1199 du Code Civil entre parties contractantes, va permettre à des tiers lésés, en vertu d'une jurisprudence ancienne actuellement codifées dans l'article L 124-3-1 du Code des Assurances, d'agir directement contre l'assureur du responsable, avec lequel elles n'ont pourtant aucun lien de droit, d'obtenir l'indemnisation directe de leur préjudice.

3.

L'assurance est également devenue un instrument de CREDIT :

Par une assurance de personnes :

4.

L'assurance peut entraîner parfois des effets pervers :

Mais le "produit" commercial d'assurance, du fait de sa complexité, peut se révéler parfois trompeur, lorsqu'il ne correspond pas toujours à l'attente de l'assuré qui se voit parfois refuser des garanties qu'il avait pourtant cru souscrire de bonne foi.

Enfin, l'attitude de certains assureurs, se réfugiant derrière des clauses ambiguës ou équivoques, voire abusives, pour dénier leur garantie à un assuré qui se croyait garanti, a discrédité les Compagnies d'Assurances aux yeux du public, des consommateurs et des Tribunaux qui ont tendance à faire application des règles du Droit de la Consommation au détriment des professionnels.

C'est ainsi que la jurisprudence considère que toute clause ambigüe ou équivoque d'un contrat d'assurance doit nécessairement s'interpréter contre l'assureur.

CHAPITRE II

LA MAITRISE DES RISQUES

SECTION I - NECESSITE DE PROTECTION DES PARTICULIERS

L'individu a toujours été vulnérable et exposé à des risques, soit dans sa personne, soit dans ses biens.

Dans les civilisations traditionnelles, l'individu appartenait et dépendait entièrement d'une communauté : tribu, famille, l'Homme n'avait pas "d'existence" ni de biens propres à protéger.

De ce fait, la réparation des dommages causés aux biens ou aux personnes était assumée de façon collective par le groupe.

La réalisation du risque était vécue par la communauté comme relevant de la "fatalité" qu'il pouvait tenter de conjurer par des pratiques magiques ou religieuses.

Les progrès techniques et économiques, ont permis à la communauté de réduire un très grand nombre de risques vitaux : épidémie, maladie, guerre, violence, famine... sans qu'il soit jamais possible de les éliminer tous.

Dans le même temps, l'Homme moderne :

Mais on peut penser que quel que soit le degré d'évolution technique et économique, l'Etre humain restera toujours menacé dans son intégrité physique et patrimoniale par les risques incompressibles de l'aléa : maladie, catastrophes naturelles...

L'important est donc que chaque individu soit protégé contre les conséquences économiques de l'aléa, notamment lorsque lui-même, où ses ayants droits, se voient privés de revenus à la suite d'un sinistre.

Cette prévoyance s'est donc organisée sous plusieurs formes :

Pour le rendre supportable, le poids de l'indemnisation doit être réparti sur la plus grande mutualité possible.

Enfin, les assureurs modernes ont mis au point des GARANTIES ACCIDENTS DE LA VIE (G.A.V.) pour faire face à des aléas qui ne seraient pris en charge par aucun autre système d'indemnisation.

Ils proposent également des méthodes nouvelles de réparation des dommages en nature, ainsi que des prestations d'assistance, lesquelles constituent des obligations de faire.

Ainsi, plutôt que de verser inutilement des capitaux qui peuvent être dilapidés ou affectés à d'autres fins que la réparation du dommage, la réparation en nature est particulièrement adaptés à la prise en charge dans le temps de dommages corporels lourds, nécessitant l'aide de tierces personnes dans le temps : risque de dépendance : le "5e risque"...


I - LES RISQUES PESANT SUR LES PATRIMOINES

A - PERTE D'UN BIEN OU D'UN REVENU


B - DETTE DE RESPONSABILITE CIVILE


III - LES RISQUES PESANT SUR LES PERSONNES

Malgré les progrès de la médecine et de la technologie, l'individu reste exposé à des risques d'atteinte à son intégrité physique, lesquels peuvent être inhérents à son état de santé ou à l'âge.

Si certains de ces risques sont inéluctables (mort…) il est néanmoins possible de pallier au moins les conséquences économiques qu'ils induisent pour la personne ou sa famille.

1.

2.

Le système d'assurance de personne est un instrument de crédit, puisqu'il permet à un établissement prêteur d'avoir la certitude de remboursement d'un emprunt, du fait de la prise en charge de celui-ci par une garantie d'assurance en cas d'incapacité de travail ou de chômage.

3.

Il joue également un rôle important dans la gestion des patrimoines en permettant :

4.

Constitution d'un régime de retraite et de prévoyance :


III - ASSISTANCE ET PROTECTION JURIDIQUE

Les risques rencontrés par l'individu ne sont pas seulement ceux qui pèsent directement sur son patrimoine ou sa personne.

Il peut rencontrer des "aléas" qui obligent l'assureur non pas à lui verser une indemnisation, mais à accomplir immédiatement des prestations déterminées.

Dans ce cas, l'assureur s'oblige à une véritable obligation de faire.

1 - AIDE MATERIELLE D'URGENCE

L'assuré peut se trouver confronté à des situations qui nécessitent une aide urgente et une assistance immédiate.

Ce sera le cas :

Dans toutes ces situations de détresse, les assureurs proposent des garanties d'assistance spécifiques (Erope Assistance...) ou souvent accesssoires à des contrats d'assurance automobile ou multirisques habitation...

Rétablissement de l'image d'une entreprise en cas d'atteinte à l'e-réputation

Usurpation d'identité

Il s'agit là d'une véritable obligation de faire.

2 - ASSISTANCE DE L'ASSURE EN JUSTICE

Le problème rencontré par le particulier ou l'entreprise peut être de nature moins urgente, notamment lorsqu'il se trouve confronté à une situation conflictuelle qui l'oblige à se défendre ou à attaquer en justice.

A.

Il peut convenir que l'assureur s'engage, dans ce cas, à lui donner ou faire donner des avis et des conseils en matière juridique : assurance Protection Juridique.

Est une opération d'assurance de protection juridique toute opération consistant, moyennant le paiement d'une prime ou d'une cotisation préalablement convenue, à prendre en charge des frais de procédure ou à fournir des services découlant de la couverture d'assurance, en cas de différend ou de litige opposant l'assuré à un tiers, en vue notamment de défendre ou représenter en demande l'assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre ou contre une réclamation dont il est l'objet ou d'obtenir réparation à l'amiable du dommage subi : (L 127-1 et ss du Code des Ass.)

B.

La clause de défense et recours est accessoire à une garantie principale de responsabilité civile : circulation, habitation... Elle met à la charge de l'assureur l'indemnisation des frais de défense civile ou pénale de l'assuré poursuivi

Elle permet non seulement de garantir les frais de défense, mais également de recours à l'encontre d'une autre personne dans le cadre d'un sinistre garanti.

Elle peut bénéficier aux personnes présentes dans un véhicule, si celles-ci sont également victimes de dommages corporels ou matériels.

L'assureur prend alors en charge les frais et les honoraires d’avocat ou d'experts ainsi que de procédure devant une juridiction civile ou pénale, en fonction des plafonds et des montants définis dans le contrat d’assurance.

C.

De telles garanties doivent être distinguées, de la clause d'un contrat d'assurance par laquelle l'assuré s'engage à mandater son assureur pour diriger le procès qui peut être dirigé contre lui par un tiers victime. Il s'agit de la clause de direction de procès insérée classiquement dans les contrats d'assurance de responsabilité.

SECTION II : LES RISQUES DES COLLECTIVITES

I - GROUPEMENTS ASSOCIATIFS

Les associations sportives ayant pour mission d'organiser de diriger et de contrôler l'activité de leurs membres au cours des compétitions auxquelles ils participent, sont responsables, au sens de l'article 1242 du Code Civil, des dommages qu'ils causent à cette occasion, en cas de faute de leur part.

II - RISQUES DES COLLECTIVITES TERRITORIALES

A - CONTRATS DE DROIT PUBLIC

Le contrat d'assurance n'était pas soumis au Code des Marchés Publics et a longtemps été considéré comme un contrat de droit privé.

La loi du 22 Janvier 1997 a transposé fidèlement en droit français la directive communautaire 92-50 du 13 Juin 1992 qui prévoit le principe d'une mise en concurrence similaire à celle des marchés publics.

Dès lors que le Cahier des Charges comporte des "dispositions exorbitantes de droit public", l'exécution des contrats d'assurance relève désormais des Juridictions administratives.

B - LES RISQUES ASSURABLES

C - LA RESPONSABILITE PERSONNELLE DES AGENTS TERRITORIAUX

D - LA RESPONSABILITE PERSONNELLE DES ELUS

III - ETABLISSEMENTS PUBLICS


CHAPITRE III

LES RISQUES DE L'ENTREPRISE

Les 10 risques les plus redoutés par les entreprises en 2018

1
Interruption d'activités
2
Cyber-risques - Rupture de la supply-chain
3
Incendie - Explosion
4
Evolutions législatives - Risques juridiques
5
Catastrophes naturelles
6
Evolutions et fluctuations de marchés
7
Risque produit
8
Nouvelles technologies
9
Atteintes à la réputation et à l'image
10
Malveillance, vol, fraude


I - RISQUES DE DOMMAGES AUX BIENS D'EXPLOITATION DE L'ENTREPRISE ET SES CONSEQUENCES

A - INVENTAIRE DU PATRIMOINE DE L'ENTREPRISE

1 - BIENS MATERIELS

B - EVENEMENTS GENERATEURS DE DOMMAGES AUX BIENS

1 - NATURE DES DOMMAGES

2 - Conséquences financières de dommages aux biens : Pertes d'exploitation.

La perte d'exploitation (PE) correspond aux pertes financières ou un manque à gagner causés à une entreprise par un sinistre de nature à entraîner une perte de production : (incendie, inondation, bris de machine, avaire de transport, rupture de la supply chain, etc..)

Un sinistre petua voir des répercussions sur le Chiffre d'affaires de l'entreprise qui doit pourtant faire face à des charges fixes : amortissements, impôts et taxes, loyers, rémunérations du personnel, intérêts d'emprunts, etc.

Des frais exceptionnels sont également à ajouter : location de matériel ou de locaux, installations provisoires, frais de publicité pour retrouver une clientèle..

l'assurance des pertes d'exploitation est destinée à replacer l'entreprise dans la situation financière qui aurait été la sienne si le sinistre n'avait pas eu lieu.

  • Voir sur le site de la FFA

    C- RISQUES DE RESPONSABILITE CIVILE DE L'ENTREPRISE

    La responsabilité Civile de l'entreprise est susceptible d'être engagée :

    II - RISQUES LIES AU PERSONNEL DE L'ENTREPRISE : Prévoyance complémentaire

      L'assurance de groupe est un moyen privilégié permettant à l'employeur de mettre en place un régime de prévoyance complémentaire au profit de ses salariés.

      La loi et les textes conventionnels (accord national interprofessionnel, accord de branche, convention collective) imposent à l'employeur de compléter ces garanties Arrêts de travail, invalidité, incapacité, décès, maladie, maternité, qui ne sont cvouverts que partiellement par le régime de base de la Sécurité Sociale, par des régimes collectifs de protection sociale.


    SECTION II - LA PREVENTION DES RISQUES DE L'ENTREPRISE

    I - REDUCTION DES RISQUES :



    II - TRANSFERTS JURIDIQUES DES RISQUES

    A - EMERGENCE D'UN RISQUE JURIDIQUE

    On assiste à l'émergence d'un risque juridique qui résulte de la conjonction de plusieurs phénomènes :

    • Bouleversement des principes juridiques de base, notamment du fait du développement d'un droit autonome de la consommation qui s'oppose à la force obligatoire des contrats.

    • Inflation de textes législatifs et réglementaires, dans tous les domaines d'activité de l'entreprise : règles de sécurité, normes de fabrication...

    • Responsabilité civile et pénales des entreprises du fait des agissements des personnes dont elles doivent répondre : dirigeants, salariés, collaborateurs...

    • Responsabilité pénale des personnes morales et de leurs dirigeants du fait de leur gestion.

    • Application aléatoire du droit par des juridictions hésitantes.
    • Mise en cause de l'entreprise pour pratique anti-concurrentielle...

    B - CLAUSES LIMITATIVES DE RESPONSABILITE

    Elles sont en principe valides en matière contractuelle, sous réserve de nombreuses exceptions :

    • Faute intentionnelle et dolosive : faute lourde

    • Prohibition de telles clauses dans les contrats passés avec des non-professionnels ou consommateurs (loi du 10 janvier 1978)

    • Manquement à une obligation essentielle du contrat (Jurisprudence Chronopost).

    • Manquement à une obligation de sécurité

    C - CLAUSES D'ABANDON DE RECOURS

    1.

    Le cas se présente de la façon suivante :

    2.

    De telles clauses sont également fréquentes en matière de contrat de bail.

    D - PACTE DE GARANTIE OU D'ASSURANCE

    Il s'agit de la clause selon laquelle une entreprise garantit une autre entreprise, notamment sa sous-traitante, contre les responsabilités contractuelles ou quasi délictuelle que celle-ci peut encourir, ou contre les dommages causés à ses biens.

    Si cette clause devrait normalement jouer en faveur des petites entreprises, la pratique des marchés publics met souvent cette couverture à la charge des petits entrepreneurs.

    E - ASSURANCES POUR COMPTE COMMUN

    C'est le cas :