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Jean-François CARLOT, Avocat Honoraire, Docteur en Droit
I
III


SUPPORT DE COURS DE DROIT DES ASSURANCES- II/VII

L'OPERATION D'ASSURANCE



Dernière mise à jour : ()



PLAN DU COURS




L'OPERATION D'ASSURANCE


  • Chapitre I - Mécanisme de l'assurance
  • Chapitre II - Réglementation du contrat d'assurance
  • Chapitre III - Caractères du contrat d'assurance


CHAPITRE I - LE MECANISME DE L'ASSURANCE









INTRODUCTION





1. DEFINITION TECHNIQUE:


L'assurance est l'opération par laquelle un assureur organise en mutualité une multitude d'assurés exposés à la réalisation de risques déterminés, et indemnise ceux d'entre eux qui subissent un sinistre grâce à la masse commune des primes collectées.



2. DEFINITION JURIDIQUE:


L'assurance est le contrat par lequel une partie, dénommée le souscripteur se fait promettre par une autre partie, dénommée l'assureur, une prestation en cas de réalisation d'un risque, moyennant le paiement d'un prix appelé prime ou cotisation.



3. DEFINITION ECONOMIQUE


Il s'agit d'un produit souvent commercialisé par les entreprises d'assurance aux consommateurs, sous la forme d'un "package" de garanties.

C'est pourquoi, on parle souvent de contrats d'adhésion, notamment à l'égard des particuliers.

Il s'agit d'un produit purement juridique, puisqu'il n'est constitué que des seules obligations prises par l'assureur.

L'assurance est un moyen de couvrir les conséquences financières des risques qui ne peuvent être éliminés par les mesures de prévention.

Comme les autres mesures de prévention, l'assurance a un coût proportionnel au montant des garanties prévues et qui se trouve donc nécessairement inclus dans celui des produits ou prestations vendues ou fournies par l'assuré.

C'est pourquoi, l'entreprise doit essayer d'adapter au plus juste le montant de ses primes par rapport aux risques encourus.

Elle le fait avec l'aide de professionnels des risques : Experts d'assuré ou d'assureurs, Auditeurs & Consultants, et des assurances : Assureurs, Courtiers, Agents Généraux, dont les compétences peuvent aller de la réalisation d'audit, jusqu'à la souscription de polices auprès des Compagnies d'assurance les mieux placées sur le marché international de l'assurance.

Ainsi, l'assuré choisira selon son budget :

  • Soit une Garantie partielle :
    - Plafond de garantie en matière de responsabilité civile.
    - Franchises systématiques
    - Sous-assurance en matière de dommages aux biens.

  • Soit une Garantie totale, c'est à dire équivalente au montant maximum du Sinistre Maximum Prévisible (SMP) en assurance de chose, ou illimitée dans son montant (notamment en matière de Responsabilité Civile pour les dommages corporels causés aux tiers).

Sachant que selon le principe indemnitaire, lequel est d'ordre public aux termes de l'article L 121-1 du Code des Assurances, s'oppose à ce que l'indemnité due par l'assureur puisse excéder le montant des dommages et soit une source d'enrichissement pour l'assuré, en matière d'assurance de dommage.


CHAPITRE I

LE MECANISME DE L'ASSURANCE



  • Chapitre II - Réglementation du contrat d'assurance
  • Chapitre III - Caractères du contrat d'assurance


  • SECTION I - LA TECHNIQUE DE L'ASSURANCE

    I - Sélection des risques
    II - Division des risques


    Sur la notion de risque, notamment industriel : voir sur Wikipedia

    La technique de l'assurance repose sur des méthodes statistiques, reposant sur la loi des grands nombres, dite de Bernouilli (Mathématicien Suisse : 1700 - 1782): plus le nombre d'expériences augmente, plus les écarts absolus augmentent, et plus les écarts relatifs diminuent pour devenir pratiquement négligeables pour un nombre très élevé d'expériences.

    La théorie des probabilités est l'étude mathématique des phénomènes caractérisés par le hasard et l'incertitude.

    Ceci explique que l'assureur va utiliser des méthodes mathématiques pour sélectionner les risques qu'il prend en charge, se les répartir avec d'autres, et ajuster le montant des primes en conséquence.

    Il va faire appel à des actuaires, Conseils indépendants chargés d'appliquer les mathématiques aux problématiques financières, et de contrôler le bon fonctionnement d'un contrat d'assurance ou de réassurance. Ils sont chargés également de l'actualisation des tables de mortalité.

    L'actuaire utilise des techniques mathématiques et statistiques pour décrire et modéliser de façon prédictive certains évènements futurs tels que par exemple la durée de la vie humaine, la fréquence des sinistres et l'ampleur des pertes pécuniaires associées.

    L'assureur va donc veiller à maintenir un rapport sinistres/primes favorable.

    Au terme de chaque période d’assurance, l’assureur établit le rapport entre les primes encaissées et le coût des sinistres réglés. En principe ce taux doit être inférieur à 1, pour couvrir les coûts de gestion, assurer une bonne rentabilité, et maintenir de solvabilité des compagnies d'assurance.

    En cas de forte sinistralité (mauvais rapport primes/sinistres)l'assureur aura le choix entre :
    • Augmenter l'ensemble des primes (Mais problème de concurrence...)
    • Augmenter les primes des seuls assurés ayant déclaré des sinistres, en pourcentage du type de sinistre
    • Modifier l'étendue des garanties : plafond, franchises
    • Insérer des conitions plus resctrictives de garantie, prévoir des exclusions de risque
    • Résilier le contrat

    On comprend immédiatement qu'une augmentation soudaine et imprévue de la sinistralité, telle que pouvant notamment résulter d'un changement de jurisprudence en matière de risque de responsabilité civile (Risque juridique...), ou sinistre majeur (Evènements climatiques...) va désorganiser ce rapport sinistres/primes.
    L'assureur doit choisir des risques homogènes, normaux, présentant approximativement les mêmes caractéristiques que les risques pris en compte pour l'établissement des statistiques.

    Les risques aggravés sont, soit refusés, soit acceptés moyennant surprime (on a vu les dispositions restrictives de la loi Evin en matière de Prévoyance Complémentaires).

    On sait cependant :

    • en assurance de dommage :

      que l'assureur ne peut refuser d'assurer les (mauvais) risques dans certains domaines d'assurances obligatoires (automobile, médical...), moyennant la fixation de la prime par un Bureau de Tarification.

    • en assurance de personne :

      Que l'assureur ne peut refuser de garantir les salariés bénéficiant d'une police d'assurance groupe obligatoire souscrite par une entreprise, pour des affections préexistantes à leur adhésion (A.2 de la Loi Evin du 31 Décembre 1989).
    Il existe plusieurs techniques permettant à un souscripteur de contracter une police d'assurance pour le compte d'un tiers, avec ou sans mandat.

    L'article L 112-1 du Code des Assurances prévoit le mécanisme de l'assurance pour compte :

    • d'une personne déterminée,

    • pour le compte de qui il appartiendra si le bénéficiaire n'est pas déterminé.

      Dans ce dernier cas, la police vaut tant au profit du souscripteur de la police que comme stipulation pour autrui au profit du bénéficiaire connu ou inconnu de la dite clause.

      L'assurance pour compte repose sur le principe de la stipulation pour autrui de l'article 1121 du Code Civil.

    • Mais le souscripteur peut, dans certaines conditions, contracter pour les membres d'un groupe.

    Il s'agit d'une technique extrêmement répandue par laquelle un souscripteur contracte pour le compte des membres d'un groupe.

    Aux termes de l'article L 140-1 du Code des Assurances :

    Est un contrat d'assurance de groupe le contrat souscrit par une personne morale ou un chef d'entreprise en vue de l'adhésion d'un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques dépendant de la vie humaine, des risques portant atteinte à l'intégrité de la personne ou liés à la maternité, des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité ou des risques de dommage.

    Les adhérents doivent avoir un lien de même nature avec le souscripteur.

    • Un banquier contracte pour le compte de ses clients emprunteurs une garantie d'assurance concernant le remboursement des prêts en cas de maladie, d'invalidité, ou de chomage.

    • Un chef d'entreprise organise le régime de prévoyance complémentaire de ses salariés.

    • Les membres d'une association sportive sont assurés par l'intermédiaire d'une fédération...

    La coassurance est "l'opération par laquelle plusieurs sociétés d'assurance garantissent au moyen d'un seul contrat un même risque ou un même ensemble de risques".

    Voir : J.BIGOT "Les ambiguités de la coassurance", RGDA 2012, p.11.

    Le Code des Assurances ne vise que la coassurance communautaire (a.L 352-1).

    Elle est très souvent utilisée dans la pratique des assurances, et notamment pour garantir les risques d'une certaine importance, tels qu'industriels.

    Elle répartit la charge de risques de moyenne ou de grande importance sur plusieurs assureurs, chacun d'eux percevant une part de prime, et supportant une part de risque proportionnelle à son engagement.

    Elle permet ainsi à un assureur de couvrir d'accepter la couverture d'un risque que ses capacités ne lui auraient jamais accepté d'assumer seul.

    En pratique, la coassurance est réalisée par le biais d'un contrat d'assurance unique, appelé communément "police collective", souvent "à quittance unique", sur lequel s'engage partiellemnt chaque co-assureur.

    Chacun donne à l'un d'eux, dénommé l'apériteur, le mandat d'évaluer le risque, de souscrire le contrat pour son compte, de percevoir les primes, de régler les sinistres, voire de le représenter en justice.

    Cet apériteur, choisi par le courtier du souscripteur, a le devoir de vérifier le risque et de procéder à sa tarification pour le compte des coassureurs, en procédant à une évaluation soigneuse du sinistre maximum possible (SMP).

    Il peut engager sa responsabilité à l'égard de ses mandants, s'il commet une faute dans sa gestion.

    Toutefois, le souscripteur ne souscrit pas pour le compte des coassureurs qui s'engagent seuls sur leur part, au vu des éléments d'appréciation du risque qu'il leur fournis, et matérialisent leur accord sur un imprimé spécial.

    L'apériteur va alors établir le contrat pour le compte de la coassurance, et en transmet une copie du Bureau Central de Répartition.

    En principe, il n'y a pas de solidarité entre les coassureurs, comme il l'est rappelé dans l'exemplaire de la Police remise au souscripteur.

    Toutefois, l'apériteur a l'obligation de régler la totalité du sinistre pour le compte de la coassurance, compte-tenu de son mandat général de représentation, notamment dans le cadre d'une police collective à prime et quittance unique.

    Mais, dans certains cas, la coassurance peut être solidaire, chacun des coassureurs pouvant être alors tenu pour l'intégralité du sinistre à l'égard du bénéficiaire.

    En principe, l'apériteur qui n'est investi que d'un simple mandat de gestion, sans solidarité entre les assureurs, doit introduire son recours à l'encontre des autres dans le délai de prescription biennale de l'article L 114-1 du Code des assurances

    Cass. Civ. I, 4 décembre 2001, 98-17.457; Cahiers de Jurisprudence de la Tribune de l'Assurance, février 2002, p.VIII, note L.F.

    Les assureurs membres de l'Assemblée Plénière de sociétés d'assurance dommages (APSAD) ou du syndicat des Sociétés Etrangères, ont créé un BUREAU CENTRAL DE REPARTITION, appelé Bourse, qui joue le rôle de Chambre de Compensation des primes et des indemnités qui sont dues entre assureurs.

    La profession a défini une déontologie, et les litiges entre coassureurs font obligatoirement l'objet de procédures de conciliation et d'arbitrage.
    1.

    D'origine très ancienne, puisqu'on la retrouve en 1370 dans un contrat d'assurances de marchandises entre Gènes et les Pays-Bas, la réassurance est le pivot de l'assurance moderne, dans la mesure où elle permet à un assureur de se faire lui-même "réassurer" pour tout ou partie des risques qu'il prend en charge.

    La Grande Ordonnance sur le Commerce Maritime de Colbert de 1681 dispose que "s'il advient que les assureurs ou chacun d'entre eux, après avoir signé en quelque police se repentent ou aient peur, ou ne voudraient plus assurer sur tel navire, il sera en leur liberté de faire réassurer par d'autres, soit en plus grand ou moindre prix."

    Sans réassurance, il ne peut y avoir couverture des grands risques.

    L'article L 111-3 du Code des Assurances dispose que "dans tous les cas où l'assureur se réassure contre les risques qu'il a assurés, il reste seul responsable vis-à-vis de l'assuré".

    Et c'est pourquoi, n'étant pas soumis aux règles du Code des Assurances, les réassureurs font "la pluie et le beau temps" sur le marché de l'assurance, lequel est très vulnérable à la réalisation de sinistres importants, tels que les attentats du 11 septembre 2001, les catastrophes aériennes, les sinistres climatiques et naturels, ou un changement de Jurisprudence en matière de responsabilité civile (Arrêt Perruche...)

    Voir :
    Dossier complet sur Wikipedia







    Source : Argus de l'assurance - 6 septembre 2002


    Effrayer les réassureurs, c'est interdire aux assureurs de couvrir certains risques émergents.

    Enfin, la réassurance est très sensible aux risques "juridiques" découlant de l'évolution de la jurisprudence en matière, notamment de responsabilité civile.

    2.

    La réassurance est un contrat par lequel un assureur, dénommé cédant, se réassure pour tout ou certains des risques qu'il a pris en charge auprès d'un assureur spécialisé, appelé réassureur.

    Elle peut être "facultative" lorqu'elle porte sur une affaire précise, et un risque potentiellement important, sur lequel le réassureur accepte de prendre un pourcentage.

    Elle diffère de la coassurance, dans la mesure où l'assuré n'a aucun lien de droit avec le réassureur qu'il ne connait pas.

    Mais la réassurance résulte, le plus souvent d'un partage d'affaire entre la cédante et le réassureur, concrétisé par la conclusion d'un Traité de réassurance.

    Celui-ci porte non pas sur un risque isolé, mais sur un volume d'affaires. C'est pourquoi, elle a vocation à garantir l'assureur contre le risque présenté par la prise en charge de sinistres trop importants par rapport à ses capacités financières.

    La cédante concerve à sa charge une part de sinistre appelée "plein de rétention".

    Dans le Traité en quote-part, ou en excédent de pleins, la cédante cède une proportion fixée à l'avance d'un portefeuille de polices désigné, tel que son risque "incendie" (Quota share).

    Mais il existe également des Traités non obligatoires où les engagements des réassureurs ne sont pas proportionels à des sinistres déterminés.

  • Excess of loss (excédent de sinistres) :
    forme la plus répandue aujourd'hui.

    La garantie du réassureur s'applique par risque et par réclamation.

  • Stop loss

    Lorsque la cédante subit un excédent de pertes, quand le ratio sinistres/primes dépasse un pourcentage de l'ordre de 105%.

    ou agregate excess of loss :

    qui prend davantage en compte les aléas dus à la fréquence des grands sinistres tout en protégeant également la cédante contre le dérapage de son ratio sinistres/primes.

    Elle prend en considération un montant fixé d'avance

    Le marché de la réassurance est techniquement très complexe, porte sur des engagements importants et a un caractère international.

    La réassurance n'est pas soumis aux règles du Code des Assurances.



    En France, la Caisse Centrale de Réassurance intervient dans les risques découlant des catastrophes naturelles.

    Dans tous les cas, il faut comprendre qu'à l'occasion de nombreux sinistres, les assureurs doivent non seulement rendre des comptes à leurs assurés, mais également à leurs coassureurs ou leurs réassureurs.

    Ce derniers, souvent étrangers, comprennent mal l'évolution de la jurisprudence locale dans des domaines particuliers de risques de responsabilité civile (médical, industriel...) et obligent les assureurs à se "débarrasser" de certains risques, les rendant inassurables.

    L'obstination de la jurisprudence francaise à prohiber les clauses "base réclamation" "claim's made" était incompatible avec les principes de base de la réassurance sur lesquels elle est fondée.

    C'est pourquoi le législateur a dû intervenir dans la loi du 30 décembre 2002, en matière d'assurance du risque médical, puis de manière générale dans la loi n°2003-706 du 1er août 2003 sur la sécurité financière , autorisant expressément les clauses "base réclamation" dans les polices garantissant les risques professionnels ou des personnes morales.

    L'assurance repose techniquement sur la constitution de provisions techniques destinées à couvrir les sinistres pour un exercice donné, et la réassurance ne peut accepter des risques non limités dans le temps.

    Il s'agit d'une opération conclue entre professionnels de l'assurance, et à ce titre exclue des règles du Code des Assurances, qui tendent à protéger le consommateur d'assurance.
  • Il existe également des pools de coassurance ou de réassurance, permettant d'augmenter les capacités de prise en charge de sinistres particulièrement importants, mais dont la probabilité de réalisation est faible : nucléaire (Assurtome), pollution (Assurpol), aviation, bris de machine, cinéma, transfusion sanguine, manifestations sportives, etc...

    Ils permettent de couvrir des risques qui ne seraient normalement pas pris en charge par des réassureurs.

    Mais l'assuré ne connaît que l'assureur auprès duquel il a souscrit sa Police.


    SECTION II - GESTION FINANCIERE DE LA MUTUALITE

    I- Gestion par branche
    II - Gestion en répartition
    III - Gestion en capitalisation
    IV - Provisions techniques



    L'a. L 321-1 du Code des Assurances dispose que les entreprises d'assurance ne peuvent commencer leurs opérations qu'après avoir obtenu un agrément administratif pour une ou plusieurs branches prévues par l'article R 321-1 du même Code.

    I - GESTION PAR BRANCHE


    L'agrément administratif est accordé par le Ministre de l'Economie et des Finances. Pour l'octroi de cet agrément, les opérations d'assurance sont classées en branches et sous-branches de la manière suivante :

    1
  • ACCIDENTS (y compris accidents du travail et malades professionnelles)
  • 2
  • MALADIE
  • 3
  • CORPS DE VEHICULES TERRESTRES (autres que ferroviaires)
  • 4
  • CORPS DE VEHICULES FERROVIAIRES
  • 5
  • CORPS DE VEHICULES AERIENS
  • 6
  • CORPS DE VEHICULES MARITIMES, LACUSTRES et FLUVIAUX
  • 7
  • MARCHANDISES TRANSPORTEES
  • 8
  • INCENDIE ET ELEMENTS NATURELS
  • 9
    AUTRES DOMMAGES AUX BIENS : grêle, vol
    10
    RESPONSABILITE CIVILE VEHICULES TERRESTRES A MOTEUR
    11
    RESPONSABILITE CIVILE VEHICULES AERIENS
    12
  • RESPONSABILITE CIVILE VEHICULES MARITIMES, LACUSTRES,FLUVIAUX
  • 13
  • RESPONSABILITE CIVILE GENERALE
  • 14
  • CREDIT
  • 15
  • CAUTION
  • 16
  • PERTES PECUNIAIRES DIVERSES
  • 17
  • PROTECTION JURIDIQUE
  • 18
  • ASSISTANCE
  • 20
  • VIE-DECES
  • 21
  • NUPTIALITE-NATALITE
  • 22
  • ASSURANCES LIEES A DES FONDS D'INVESTISSEMENT
  • 23
  • OPERATIONS TONTINIERES
  • 24
  • CAPITALISATION
  • 25
  • GESTION DE FONDS COLLECTIFS
  • 26
  • PARTICIPATION AUX REGIMES COLLECTIFS DE RETRAITE


  • Pour des raisons de fonctionnement technique et comptable, le législateur exige que les Compagnies d'assurance limitent leur activité, soit aux branches de répartition (par. 1 à 17 de l'article R 321-1 du Code des Assurances), soit à celles de capitalisation (par. 20 à 27).

    C'est pourquoi, au niveau Communautaire, on distingue classiquement les Compagnies Vie, et Non-Vie.

    Le fait que les Compagnies d'assurance reçoivent un agrément branche par branche, s'oppose à ce qu'on puisse imposer à un assureur la garantie d'un risque obligatoire autre que celui relevant des branches pour lesquelles il est agréé.



    II - GESTION EN REPARTITION


    Les assurés, groupés au sein d'une mutualité versent des primes à l'assureur qui les place dans une caisse commune.

    Il les répartit ensuite en fin d'exercice, entre ceux des assurés qui ont été victimes de sinistres, en prélevant au passage une rémunération.

    Cette gestion porte sur les risques courant d'une période annuelle, avec tacite reconduction, avec une probabilité de réalisation constante : ex. : incendie, accidents de véhicule, dommages aux biens, responsabilité civile... (risques visés aux paragraphes 1 à 17 de l'article R 321-1 du Code des Assurances).

    L'assureur s'efforce donc de fixer la contribution de chacun, c'est à dire la prime, à la charge commune proportionnellement à la gravité du risque et de sa probabilité de réalisation pour la mutualité.

    Les capacités de l'assureur sont alors directement proportionnelles au montant des primes collectées, ce qui peut poser un problème lors d'opérations d'assurance à long terme (assurance vie).



    III - GESTION EN CAPITALISATION


    Dans les opérations portant sur des opérations à long terme : vie, natalité, fonds d'investissemnt, tontines, gestion de fonds collectifs... (branches 20 à 26 de l'article R 321-1), l'assureur s'engage à faire "fructifier" les primes perçues sur du long terme , au moyen d'opérations et de placements financiers divers.

    Ce système est utilisé pour :

    • des risques non constants, où les chances de réalisation varient en cours du contrat (en matière d'assurance sur la vie le risque ne cesse de croître, compte-tenu de l'augmentation de l'âge de l'assuré).

    • des risques à long terme

    L'assureur fait donc fructifier les primes encaissées par des placements financiers, dont les intérêts vont bénéficier à l'assuré lors de la réalisation du risque garanti.


    IV - PROVISIONS TECHNIQUES


    Chaque Compagnie d'assurance est tenue d'affecter une partie des primes encaissées à la constitution de provisions techniques (a. R 331-6 du Code des Assurances) destinée à garantir ses engagements financiers .

    (Voir sur
    Wikipedia)

    • En ce qui concerne les provisions non-vie : R 331-6


      1 - Provision mathématiques des rentes
      2 - Provision pour primes non acquises pour l'exercice considéré
      2 bis - Provision pour risques en cours : destinée à couvrir, pour l'ensemble des contrats en cours, la charge des sinistres et des frais afférents aux contrats...
      3 - Réserve de capitalisation : desitnée à parer à la dépréciation des valeurs comprises dans l'actif de l'entreprise et à la diminution de leur revenue
      4 - Provision pour sinistres à payer
      5 - Provision pour risques croissants
      6 - Provision pour égalisation : destinée à faire face aux charges exceptionnelles afférentes aux risques naturels, atomique, et responsabilité ciivle dus à la pollution et aux risques spatiaux
      7 - Provision mathématique des réassurances
      8 - Provision pour risque d'exigilité des engagepents techniques : destinée à pallier une insuffisante liquidité des placements


    • En matière d'assurance sur la vie : a. R 331-3


      1 - Provision mathématique pour couvrir la différence entre les valeurs actuelles des engagements respectifs des assureurs et des assurés
      2 - Provision pour participation aux excédents
      3 - Réserve de capitalisation
      4 - Provision destinée à couvrir les charges de gestion future des contrats
      5 - Provision pour aléa financier
      6 - Provision pour risque d'exigibilité des engagements techniques
      7 - Provision pour frais d'acquisition reportés
      8 - Provision pour égalisation


    SECTION III - LA CLASSIFICATION DES ASSURANCES

    Tableau comparatif
    I - Les assurances de dommage
    II - Principe indemnitaire
    II - Les assurances de personnes


    Assurances de dommages
    Assurances de personnes
  • Assurance de chose
  • Assurance de responsabilite
  • Prévoyance, Invalidité, retraite, dépendance...
    Individuelle accident
    Assurance Vie
    Principe indemnitaire
    L 121- C. Ass.
    Principe forfaitaire
    Sauf si la prestation versée a un caractère indemnitaire
    Subrogation légale de l'assureur
    L 121-12 C. Ass.

    Subrogation conventionnelle possible
    1250, 1251 C. Civil
    Subrogation impossible
    Sauf si prestation à caractère indemnitaire
    ALEA


    I - ASSURANCES DE DOMMAGE

    A - Assurances de chose
    B - Assurances de responsabilité


    A - ASSURANCES DE CHOSE

    Indemnisation dans le patrimoine de l'assuré, ou dans l'actif de l'entreprise :

    - des pertes matérielles directes :

    • Incendie,
    • Bris de machine,
    • Avaries subies par marchandises transportées
    • Vol, vandalisme
    • Dégâts d'eau, bris de glaces...
    • Catastrophes naturelles
    • Tous Risques Chantier (T.R.C.) - TRME...
    • Dommages à l'ouvrage


    - des pertes immatérielles, dites indirectes:

    • pertes d'exploitation après un sinistre
    • frais de reconstitution de médias (risque informatique)
    • Cyberisk, Cybercriminalité
    • sinistres de e-réputation
    • frais de reconstitution de dossiers (risques professionnels)
    • assurance crédit (en cas d'insolvabilité de son débiteur)
    • assurance caution
    • pertes de loyers ou de revenus (en cas de non paiement pas locataire...)
    • assurance annulation de voyage.
    • annulation de spectacle ou de manifestation sportive
    • prestations d'assistance
    • protection juridique


    B - ASSURANCE DE RESPONSABILITE

    Le patrimoine d'un individu constituant le gage général de ses créanciers, tout patrimoine est exposé à une dette, en raison de dommages causés à des tiers, et qui engagent sa responsabilité (Article 2092 du Code Civil).

    Il est possible de faire garantir par un assureur l'amputation faite à son patrimoine par une dette de responsabilité:

    * POUR LES PARTICULIERS :

    • Assurance automobile (près de 50% des encaissements)
    • Asurance chef de famille : multirisques habitation (15%)
    • Risques locatifs...


    * POUR LES ENTREPRISES

    • assurance Responsabilité Civile exploitation
    • assurance RC après travaux ou après livraison
    • assurances de responsabilités professionnelles
    • assurance de responsabilité décennale (construction)


    II - PRINCIPE INDEMNITAIRE


      Article L 121-1 du Code des Assurances :

      L'assurance relative aux biens est un contrat d'indemnité : l'indemnité due par l'assureur à l'assuré ne peut dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre.

      Il peut être stipulé que l'assuré reste obligatoirement son propre assureur pour une somme ou une quotité déterminée ou qu'il supporte une déduction fixée d'avannce sur l'indemnité du sinistre (franchise), ou au delà d'un certain montant (plafond).

      Il s'agit d'un principe d'ordre public.


      1 - L'ASSURANCE DE DOMMAGES NE DOIT PAS ETRE UNE SOURCE D'ENRICHISSEMENT

    Les assurances de dommages reposent sur le principe indemnitaire, lequel est d'ordre public : Art. L 121-1 du Code des Assurances.

    Selon l'article 1964 du Code Civil, le contrat d'assurance est un contrat aléatoire qui n'a rien à voir avec le jeu ou le pari.

    La mise en jeu du contrat d'assurance ne peut en aucun cas être une occasion d'enrichissement pour l'assuré ou sa victime dont la réparation doit être strictement proportionnelle au dommage qu'elle a subi.

    L'assuré ou la victime, dans le cas de l'assurance de responsabilité, ne peut donc recevoir une indemnité supérieure au montant du préjudice effectif : principe indemnitaire d'ordre public.

    Il existe cependant une exception : garantie "valeur à neuf", le plus souvent proposée dans les contrats d'assurance incendie, lorsque l'assuré justifie avoir fait reconstruire son bien ou remplacer son matériel sinistré dans un délai déterminé après le sinistre.

    En effet, le versement d'une indemnité "vétusté déduite" ne permettrait pas la reconstruction du bien sinistré et, selon l'article L 121-6 du Code des Assurances, tout intérêt direct ou indirect à la réalisation d'un risque est assurable.

    Cass. Civ., 4 février 2010, 09-10335

    • SURASSURANCE :

      L'article L 121-3 du Code des Assurances, dispose que lorsqu'un contrat d'assurance a été consenti pour une somme supérieure à la chose assurée, s'il y a eu dol ou fraude de l'une des parties, l'autre partie peut en demander la nullité et réclamer, en outre des dommages et intérêts.

      S'il n'y a eu ni dol, ni fraude, le contrat est valable, mais seulement jusqu'à concurrence de la valeur réelle des objets assurés...
      .


    • ASSURANCES CUMULATIVES :

      L'article L 121-4 du Code des assurances dispose que lorsque plusieurs contrats d'assurance sont conclus, sans fraude, par le même souscripteur, pour garantir le même intérêt, auprès de plusieurs assureurs, le bénéficiaire du contrat peut s'adresser à l'assureur de son choix, sans pouvoir cumuler le bénéfice des indemnités.

      En cas de fraude, la nullité prévue à l'article L 121-3 est encourue.


    2 - L'ASSURE NE DOIT PAS OBTENIR UNE DOUBLE REPARATION : SUBROGATION LEGALE DE L'ASSUREUR


    Ce principe indemnitaire fait obstacle à ce que l'assuré puisse obtenir une double indemnisation :

    • de la part du responsable de son dommage, qui ne saurait échapper aux conséquences de sa responsabilité, du fait de l'existence d'une assurance
    • de la part de son assureur, lié par le contrat d'assurance.

    Mais l'auteur du dommage ne doit pas échapper à son obligation de réparation.

    Le principe indemnitaire entraîne donc deux conséquences :

    • L'assureur n'est tenu de verser une indemnité que dans la mesure où le dommage n'a pas été réparé directement par le responsable.

    • l'assureur qui a versé une indemnité du fait d'un sinistre doit pouvoir exercer un recours en remboursement contre l'auteur du dommage et son assureur éventuel.

    Ce principe de subrogation permet également de limiter le montant des primes, puisque l'assureur va pouvoir récupérer, dans certains cas, l'indemnité versée du fait du sinistre.


  • LA SUBROGATION LEGALE DE L'ASSUREUR DANS LES DROITS DE L'ASSURE.


    La loi a donc prévu expressément que (a. L 121-12 du C.A.) :

    l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est automatiquement subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur.

    Ex.: Un industriel a assuré son usine contre l'incendie. L'assureur est tenu de verser l'indemnité prévue au contrat.

    Toutefois, si l'auteur de cet incendie est un tiers identifié, tel qu'un plombier avec son chalumeau, ou un électricien, l'assureur sera légalement subrogé dans les droits et actions de son assuré pour exercer un recours à l'encontre du responsable, à concurrence de l'indemnité versée.

    Il faut noter que la subrogation légale de l'article L 121-12 du Code des Assurances, peut faire double emploi avec la subrogation de plein droit de l'article 1251 du Code Civil, dans la mesure où l'assureur est tenu, avec l'assuré ou pour son compte, au payement de la dette d'indemnisation envers la victime, et a intérêt à l'acquitter.

    Mais dans ce dernier cas, l'assureur est subrogé de plein dans les droits de la victime qu'il désintéresse, et non dans celui de son assuré, ce qui lui évite d'avoir à lui faire régulariser une subrogation conventionnelle.

    Toutefois, l'article L 121-12 du Code des Assurances ne fait pas partie des dispositions ne pouvant être modifiées par convention, prévue à l'article L 111-2 du Code des Assurances. Il serait donc possible d'y renoncer conventionnellement...

  • POSSIBILITE DE SUBROGATION CONVENTIONNELLE DANS LES DROITS DE LA VICTIME

    L'assureur peut avoir intérêt à se faire subroger conventionnellement dans les droits du tiers victime qu'il indemnise, sur le fondement de l'article 1250 du Code Civil.

    • d'une part, lorsqu'il effectue un geste commercial sans y être tenu par son contrat d'assurance

    • d'autre part, lorsqu'il veut exercer un recours contre un tiers responsable, en se prévalant des droits de la victime du dommage, notamment pour ne pas se voir opposer une clause de limitation ou de renonciation à recours opposable à son assuré

    • enfin, lorsqu'il veut lui-même exercer une action directe contre l'assureur du tiers responsable, une telle action directe étant réservée à la victime directe du dommage.

    Dans le cadre d'une assurance de responsabilité, l'assureur peut être amené à indemniser un tiers victime, alors que son assuré, responsable à l'égard de cette dernière, pourrait exercer une action contre le véritable responsable.

    Ex. :

    Selon la loi Badinter du 5 Juillet 1985, l'assureur d'un véhicule impliqué dans un accident doit procéder à l'indemnisation des victimes.

    Il ne pourra cependant exercer son recours contre le véritable auteur de l'accident qu'en sa qualité de subrogé conventionnellement (1250 du Code Civil), ou de plein droit (1251 du Code Civil, dans les droits de la victime qu'il a indemnisée.

    Par ailleurs, seule la victime, ou la personne subrogée dans ses droits, est recevable à exercer une action directe à l'encontre de l'assureur du responsable.

    L'assureur a donc souvent intérêt à se faire subroger conventionnellement dans les droits de la victime qu'il indemnise, afin de pouvoir exercer ses recours.

    Selon l'article 1252 du Code Civil :

    • L'assuré ou la victime peut cependant toujours exercer son recours pour le solde de son préjudice qui n'aurait pas été indemnisé par l'assureur (En cas d'application de plafond de garantie ou de franchise...)

    • la subrogation ne doit jamais nuire au créancier subrogeant qui n'a reçu qu'un paiement partiel, lequel doit toujours pouvoir exercer ses recours pour ce qui lui reste dû par préférence à ceux du subrogé.


    Enfin, l'assureur dispose d'une option entre la subrogation légale dans les droits de son assuré de l'article L 121-12 du Code des Assurances, et la subrogation conventionnelle des articles 1250 et suivants du Code Civil.

    - Cass. Civ. I, 2 juin 1987, n°85-17.379 ; RGAT 1987, p.408, note J.Bigot
    - Cass. Civ. I, 10 mai 1989, n°87-15.694, ; RGAT 1989, p.559, note J.Bigot.


  • SECTION IV - ASSURANCES DE PERSONNES

    I - Personnes des particuliers
    II - Personnes des entreprises
    III - Principe : caractère forfaitaire


    I - PERSONNES DES PARTICULIERS

  • assurances sur la vie :

    • en cas de vie à une date donnée (retraite)
    • en cas de décès avant une date donnée (temporaire-décès)

  • Assurances contre l'incapacité ou l'invalidité en cas d'accident corporel ou de maladie

  • Assurances Perte d'emploi, chômage....



  • II - PERSONNES DES ENTREPRISES


  • Responsabilité des Mandataires Sociaux (Polices RCMS)
  • Institution d'un régime de Prévoyance sociale complémentaire : maladie, retraite...
  • Protection de l'entreprise en cas de disparition d'un Homme-Clé
  • Transmission de P.M.E. : versement d'un capital aux associés ou héritiers repreneurs pour racheter des parts sociales



  • En principe, les sommes assurées sont fixées forfaitairement : ex.: capital-décès.

    L'article L 131-2, al.1, du Code des Assurances dispose que :

    Dans l'assurance de personnes, l'assureur, après paiement de la somme assurée, ne peut être subrogé aux droits du contractant ou du bénéficiaire contre des tiers à raison du sinistre.

    La prestation de l'assureur n'est donc pas soumise au principe indemnitaire.

    Le montant des indemnités peut donc se cumuler, avec celles dues par un autre assureur, ou avec un recours en totalité du dommage, à l'encontre du responsable du dommage.

      IV - EXCEPTION : CARACTERE INDEMNITAIRE

    Mais, si l'article L 131-1 du Code des Assurances dispose que les sommes assurées sont fixées par le contrat, il n'interdit pas la stipulation d'une prestation proportionnelle au dommage effectivement subi.

    L'article L 131-2, al.2, du Code des Assurances, ajouté par la loi du 16 Juillet 1992, dispose désormais que :

    Toutefois, dans les contrats garantissant des préjudices résultant d'une atteinte à la personne, l'assureur peut être subrogé dans les droits du contractant ou des ayants droit contre le tiers responsable, pour le remboursement des prestations à caractère indemnitaire prévues au contrat.

    La détermination du caractère indemnitaire ou forfaitaire de la prestation versée est d'une grande complexité.


    Toutefois, l'Article 29 de la loi Badinter du 5 Juillet 1985 dispose que

    Seules les prestations énumérées ci-après versées à la victime d'un dommage résultant des atteintes à sa personne ouvrent droit à un recours contre la personne tenue à réparation ou son assureur :

    1. Les prestations versées par les organismes, établissements et services gérant un régime obligatoire de sécurité sociale et par ceux qui sont mentionnés aux articles 1106-9, 1234-8 et 1234-20 du code rural ;

    2. Les prestations énumérées au II de l'article 1er de l'ordonnance n° 59-76 du 7 janvier 1959 relative aux actions en réparation civile de l'Etat et de certaines autres personnes publiques ;

    3. Les sommes versées en remboursement des frais de traitement médical et de rééducation ;

    4. Les salaires et les accessoires du salaire maintenus par l'employeur pendant la période d'inactivité consécutive à l'événement qui a occasionné le dommage ;

    5. Les indemnités journalières de maladie et les prestations d'invalidité versées par les groupements mutualistes régis par le code de la mutualité, les institutions de prévoyance régies par le code de la sécurité sociale ou le code rural et les sociétés d'assurance régies par le code des assurances.

    Cass. Civ. II, 12 juillet 2007, 06-16084

    SECTION V - PROTECTION DE LA VICTIME ET ASSURANCES OBLIGATOIRES

    1.

    Les personnes ou les entreprises peuvent subir des dommages par le fait de tiers :

    • Risque automobile

    • Dommages causés à autrui du fait d'un quasi-délit :

      • Par sa faute : A. 1382 et 1383 du Code Civil : Tout fait de l'homme... Imprudence, négligence, inattention, maladresse...

      • Par le fait des choses qu'on a sous sa garde (A. 1384, al. 1 CC)à
      • Par le fait des personnes dont on doit répondre (1384, al.1), responsabilité générale du fait d'autrui : Enfants A. 1384, al.3, préposés (1384, al. 5)
      • Animaux : A. 1385,
      • Ruine des bâtiments : A. 1386...

      • Risques de l'entreprise à l'égard de ses clients : R.C. contractuelle après livraison : 1147 CC, 1641 et suivants..., 1792 et ss.
      • Risques d'entreprise à l'égard des tiers : R.C. exploitation : pollution, atteintes à l'environnement, risques industriels, produits défectueux (1386-1 et ss CC).

    • Dommages causés aux tiers du fait de la mauvaise exécution d'un contrat : Responsabilité contractuelle : A. 1147 du Code Civil.

      ex: risques de construction, obligation de conseil des professionnels, défaut de conformité des produits livrés, obligation de garantie du vendeur, transporteur...

    2.

    L'assurance de responsabilité présente un intérêt social puisqu'elle permet de pallier l'insolvabilité du responsable par l'indemnisation directe des victimes par leurs assureurs.

    La jurisprudence a donc investi la victime d'un
    droit d'action directe, qui naît au moment de la survenance de son dommage, à l'encontre de l'assureur de son responsable, dans la limite des stipulations du contrat d'assurance, en conférant à la victime un droit de créance exclusif sur le montant de l'indemnité d'assurance à la charge de l'assureur.

    Toutefois, le droit de la victime est "cristallisé" au moment du dommage et acquiert ainsi une certaine autonomie par rapport au contrat d'assurance initial: inopposabilité des déchéances.

    La théorie de l'action directe déroge :

    • au principe de la relativité des créanciers (A.1165 du CC) : puisque la victime, non partie au contrat d'assurance, va en percevoir le bénéfice.

    • au principe de l'égalité des créanciers, puisque l'indemnité sera versée directement à la victime, sans passer par le patrimoine du responsable assuré (distincte de l'action oblique).


    3.

    Ceci explique que la loi ait institué des obligations d'assurances dans de nombreux domaines de risques relatifs à :

    • Moyens de transport : transporteur, assurance automobile, remontées mécaniques
    • Exercice d'une profession : Agents d'affaires, Agents immobiliers, Architectes, Constructeurs, Avocats, Conseils Juridiques, Experts Comptable, Energie nucléaire, Sociétés Civiles Professionnelles, Centre de transfusion sanguine (pour dommages causés aux donneurs...)
    • Activités sportives et de loisirs : chasse, éducation sportive, spectacles de variétés, agences de voyages, exploitants de salles de danse...
    • Habitat : risques du locataire
    • Expérimentations médicales
    • Centres de transfusion sanguine
    • Professionnels de santé, dans la loi du 4 mars 2002

    4.

    L'obligation d'assurance ne peut être l'œuvre que du législateur.

    Celui-ci doit donc faire en sorte que cette obligation puisse être remplie par tous les usagers, malgré le refus des assureurs.

    Dans plusieurs domaines, et notamment :


    • automobile
    • construction
    • catastrophes naturelles
    • remontées mécaniques
    • médical

    le refus d'assurer se déduit du silence gardé par l'assureur pendant plus de quinze jours après réception de la demande de souscription (90 jours pour la construction).

    Un BUREAU CENTRAL DE TARIFICATION (B.C.T.) peut alors être saisi par le candidat à l'assurance auquel la garantie a été refusée.

    L'obligation d'assurance peut être assortie de sanctions civiles et pénales, notamment en matière automobile.

    Sur l'intervention par le Fonds de Garantie des Assurances de dommages


    CHAPITRE II

    LA REGLEMENTATION DU CONTRAT D'ASSURANCE




    Le mécanisme de l'assurance peut avoir des effets pervers, notamment en encourageant la négligence des assurés se sachant garantis.

    On peut craindre également la fraude de l'assuré qui peut occasionner intentionnellement un sinistre pour percevoir le montant de l'indemnité.

    Enfin, les Entreprises d'assurances sont en position économique dominante à l'égard de l'assuré, et il convient de veiller à l'équilibre contractuel.

    C'est pourquoi, des règles communautaires et internes ont été instituées afin de déroger aux règles du droit commun.


    SECTION I - LES REGLES COMMUNAUTAIRES

    I - Directives conjointes du 24 Juillet 1973
    II - Directives subséquentes
    III - Directives de troisième génération


    L'article 52 du Traité de Rome pose le principe de la liberté d'établissement qui suppose l'accès aux activité non salariées et leur exercice "dans des conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants".

    La prestation mise à la charge de l'assureur est considérée comme un "produit" commercial soumis aux conditions de la concurrence communautaire.

    Or, compte tenu de son intérêt général, l'institution d'assurance est soumis à une réglementation plus ou moins contraignantes selon les Etats.

    La Grande Bretagne (pays du Lloyds), l'Irlande, les Pays-Bas, le Danemark et la Belgique ont un régime beaucoup plus souple et libéral que l'Allemagne, et surtout la France, le Luxembourg et l'Italie qui connaissent une réglementation et un contrôle beaucoup plus stricts de la part de l'autorité de tutelle.

    Or, ces disparités de régime sont de nature à fausser le jeu normal de la concurrence, ce qui nécessite une coordination des entreprises d'assurance

    Il exister plus d'une vingtaine de Directives en matière d'assurance, notamment dans les domaine de la réassurance, risque automobile, liberté d'établissement en assurance dommage, des intermédiaires d'assurance, coassurance, assurance vie, assistance touristique, déchets dangereux, R.C. produits, protection juridique et crédit caution.



    I - DIRECTIVES CONJOINTES DU 24 JUILLET 1973


    En matière d'assurance de dommages : deux Directives conjointes du 24 Juillet 1973 :


    • la première, Directive de coordination
    • la deuxième, Directive de libération, qui ont posé le principe de la liberté d'établissement selon lequel :
      aucun Etat-membre ne peut maintenir dans sa législation nationale des dispositions discriminatoires à l'encontre des entreprises d'assurance des autres Etat-membres.

      L'harmonisation était limitée aux règles gouvernant le statut des entreprises d'assurance.


    II - DIRECTIVES SUBSEQUENTES


    Distinction fondamentale entre les Directives VIE et NON-VIE.

    Distinction (reprise dans l'article L 111-6 du Code des assurances), mais de peu de portée pratique, entre :

    • Grands risques :
      Tous véhicules, marchandises transportées, crédit et caution relatif à une activité professionnelle.

    • Risques de masse


    Assurances de Dommages

    Directive 88/357 CEE, fixant les dispositions destinées à assurer l'exercice effectif de la LIBRE PRESTATION DE SERVICE en assurances de dommages.

    Assurances Directe sur la Vie

    Directive 79-267 CEE : concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe sur la vie et son exercice.

    Directive 90-619 CEE : accordant aux preneurs d'assurance sur la vie la pleine liberté de faire appel au marché le plus large de l'assurance (LIBRE PRESTATION DE SERVICES).

    Mouvements de capitaux



    Directive 88-361 CCE du Conseil du 24 Juin 1988, en matière de libération des mouvements de capitaux.



    III - DIRECTIVES DE TROISIEME GENERATION


    Les règles ont été encore libéralisées sous l'effet des Directives dites "de troisième génération" à effet du 1er Juillet 1994 :

    la Directive 92/49/CEE du 18 Juin 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie (ASSURANCES DE DOMMAGES) et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE.

    La Directive 92-96 CEE du 10 Novembre 1992 : Portant coordinations des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie, et modifiant les directives :

    Ces Directives prévoient des dispositions similaires qui ont pour objet de réaliser l'harmonisation des législations pour parvenir à une reconnaissance mutuelle des agréments et des systèmes de contrôle, qui permettent :

    1 - Agrément administratif unique

    L'octroi d'un agrément administratif unique donné par l'Etat-membre d'origine et valable dans toute la Communauté soit en régime d'établissement, soit en régime de prestation de services, y compris en cas de transfert de portefeuille.

    Il n'y a donc plus d'agrément nécessaire de la part de l'Etat d'accueil qui peut cependant édicter des règles plus restrictives que celles prévue par la Directive en ce qui concerne l'agrément de ses propres nationaux.

    L'Etat-Membre d'origine peut cependant édicter des règles plus strictes à l'égard des entreprises d'assurances agréées par ses propres autorités compétentes.

    2 - Contrôle financier par l'Etat-membre d'origine

    Le principe du contrôle par l'Etat-membre d'origine et de la surveillance de la solidité financière de l'entreprise, notamment sa solvabilité et des provisions techniques suffisantes.

    Chaque Etat-membre, d'origine ou d'accueil, doit pouvoir exercer matériellement la surveillance et le contrôle des entreprises d'assurance, prendre des mesures de sauvegarde et appliquer des sanctions de manière à prévenir les irrégularités.

    En ce qui concerne les capitaux, les Directives font expressément référence à la Directive du 24 Juin 1988 sur les mouvements de capitaux pour interdire à l'Etat-membre d'origine d'exiger des entreprises d'assurance qu'elles placent les actifs représentatifs de leurs provisions techniques dans des catégories d'actifs déterminées.

    Elle complète la liste des éléments susceptibles d'être utilisés pour constituer la marge de solvabilité exigée par la Directive de 1973.

    3 - Liberté de choix du droit applicable au contrat

    Elle permet au preneur d'assurance ne nécessitant pas une protection particulière d'avoir la "pleine liberté de choix du droit applicable au contrat d'assurance".

    L'harmonisation du droit du contrat d'assurance n'étant pas une condition préalable à la réalisation du marché intérieur des assurances, il est laissé aux Etats la possibilité d'imposer l'application de leur droit aux contrats d'assurance qui couvrent des risques situés sur leur territoire, ce qui apporte des garanties suffisantes aux preneurs d'assurance qui ont besoin d'une "protection particulière".

    Le particulier doit être informé par l'entreprise d'assurance de la loi qui sera applicable au contrat ainsi que des dispositions relatives à l'examen des "plaintes" des preneurs d'assurances au sujet du contrat.

    Aucun Etat membre ne peut faire obstacle à la commercialisation sur son territoire des produits d'assurances offerts dans la Communauté, pour autant que ces produits ne soient pas contraires aux dispositions légales "d'intérêt général" applicables dans le pays d'accueil et d'origine, lesquelles ne doivent pas avoir de caractère discriminatoire.

    4 - Protection de l'intérêt général des preneurs d'assurance

    Les Etats doivent veiller à ce que les produits d'assurance et la documentation contractuelle respectent les dispositions d'intérêt général applicable sur leur territoire mais afin de garantir la protection essentielle des preneurs d'assurance.

    Toutefois, afin de pas constituer une condition préalable à l'exercice de l'activité d'assurance, il ne peut y avoir aucun système d'autorisation préalable.

    5 - Garantie d'accès à l'assurance maladie privée en ce qui concerne l'assurance de dommages.

    Dans les Etats-membres où l'assurance maladie privée se substitue à la sécurité sociale, il est nécessaire de garantir que les preneurs d'assurance ont un accès effectif à l'assurance, indépendamment de leur âge et de leur état de santé, par une absence de restriction d'adhésion, suivant une tarification uniforme par type de contrat et une couverture à vie.

    Il peut être exigé des entreprises d'assurance maladie de proposer des contrats types alignés sur les régimes légaux de sécurité sociale et pour lesquels la prime soit égale ou inférieure à un maximum prescrit, avec participation à des systèmes de compensation de pertes, la base technique pouvant être analogue à celle de l'assurance vie.

    Les Etats-membres peuvent exiger de toute entreprise d'assurance la couverture de l'assurance obligatoire des accidents du travail, la surveillance financière incombant à l'Etat d'origine.

    6 - Exercice simultané possible entre régime d'établissement et L.P.S.

    L'exercice simultané du régime d'établissement et de la L.P.S. est désormais possible.

    L'exercice de la liberté d'établissement exige une présence permanente dans l'Etat-membre de la succursale.

    En matière de R.C. automobile, la succursale doit disposer de structures adéquates pour gérer et régler les sinistres et représenter l'entreprise d'assurance devant les juridictions et les autorités.

    Des sanctions doivent être applicables aux entreprises d'assurance qui ne se conforment pas aux dispositions d'"intérêt général" qui le concernent.

    7 - Fiscalité du pays de situation du risque

    Le régime fiscal de l'Etat-membre sur lequel le risque est situé est de nature à remédier aux distorsions de concurrence entre les Etats qui ne soumettent les opérations d'assurance à aucune forme d'imposition indirecte, et ceux, majoritaires, qui leur appliquent des taxes.

    Il y a donc lieu à application du régime fiscal, ainsi que d'autres formes de contributions prévues par l'Etat-membre où l'engagement est pris en matière d'assurance sur la vie, ou le risque est situé en matière d'assurance de dommage.

    Les Etats-membres doivent établir les modalités destinées à assurer la perception de ces taxes et contributions.

    8 - Liquidation de l'entreprise d'assurance sur la vie

    Egalité de traitement entre tous les créanciers d'assurance, sans distinction quant à la nationalité de ces créanciers et quelle que soit la modalité de souscription de l'engagement.

    9 - Application dans le temps

    Le principe de modifications techniques des règles de la Directive à certains intervalles de temps a été donné à la Commission pour prendre en compte l'évolution future du secteur de l'assurance. Les directives prévoient diverses dispositions transitoires.


    SECTION II - REGLEMENTATION INTERNE

    I - Textes législatifs et réglementaires
    II - Le contrôle de l'Etat



    I - TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES

    L'article 1964 du code Civil mentionne le contrat d'assurance parmi les contrats aléatoires.

    C'est la loi du 13 Juillet 1930 qui a institué les règles relatives au contrat d'assurance, dont la plupart sont d'ordre public.

    Cette loi couvre les assurances dites terrestres (par opposition aux maritimes) et aériennes, et non les assurances maritimes ou fluviales.

    Sur le territoire français, le contrat d'assurance est soumis à la loi française, sauf si les parties en ont décidé autrement.

    Suite à deux directives européennes du 24 Juillet 1973 en matière de liberté d'établissement en matière d'assurances de dommages, deux Décrets du 16 Juillet 1976 ont codifié les textes législatifs puis réglementaires en matière d'assurance, et un arrêté de la même date pour les arrêtés, ce qui donne lieu à la division en trois parties du Code des Assurances.

    Chaque partie est divisée en cinq livres:

    1. Le régime général du contrat d'assurance
    2. Certaines assurances obligatoires
    3. les entreprises d'assurances, ainsi que les régimes de liberté d'établissement et de libre prestation de service
    4. les organisations et régimes particuliers d'assurance
    5. les Agents généraux, courtiers et autres intermédiaires d'assurance et de capitalisation

    Chaque livre est divisé en trois parties :

    • Législative
    • Réglementaire
    • Arrêtés

    Il convient donc de se reporter aux trois parties pour avoir une vue d'ensemble d'une même disposition.

    De nombreux textes législatifs sont venus modifier les règles du Code des Assurances, parmi lesquelles :

    • la loi n°89-1014 du 31 décembre 1989 (loi Evin)
    • la loi n°92-665 du 16 Juillet 1992
    • la loi n°94-5 du 4 janvier 1994 qui transpose en droit interne les directives de troisième génération et procède à un reclassement de nombreux articles du Code des assurances.


    Voir = Structure du Code des Assurances


    II - LE CONTROLE DE L'ETAT

    A - Contrôle administratif
    B - Contrôle financier
    C -Conseil National des Assurances


    A - CONTROLE ADMINISTRATIF


    Les entreprises d'assurances sont réglementées par le livre III du Code des Assurances et soumises au contrôle administratif et financier de la l'Autorité de Contrôle Prudentiel (A.C.P.) issue, en 2010, de la fusion de la Commission Bancaire et de la Commission de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM).

    L'A.C.P. intervient dans les demandes agrément administratif du Ministre de l'Economie et des Finances, organisme de tutelle, indispensable pour pratiquer une ou plusieurs des branches d'assurances, ou pour les transfers de portefeuille.

    Cet agrément administratif est également indispensable pour les assureurs étrangers garantissant les risques de masse (intéressant les simples consommateurs) en Libre Prestation de Service.

    Ils ne doivent faire qu'une simple déclaration à l'autorité de contrôle pour les Grands Risques (assurances concernant - les risques corps et responsabilité afférents aux véhicules ferroviaires, aériens, lacustres et fluviaux, - Marchandises Transportées, - Crédit et caution, à condition que le souscripteur exerce une activité industrielle, commerciale ou libérale et que l'assurance soit en rapport avec cette activité).


    B - CONTROLE FINANCIER


    La solvabilité des entreprises d'assurances est également étroitement réglementée avec obligation de constituer une marge de solvabilité ainsi qu'un fonds de garantie conformes aux exigences communautaires.

    Les dettes des assureurs envers les assurés sont également garantis par des provisions techniques qui doivent faire l'objet de placements

    L'A.C.P. veille au respect, par les entreprises d'assurance, des dispositions législatives et réglementaires relative à l'assurance et aux conditions de leur solvabilité.

    Elle contrôle leur solvabilité et leurs conditions d'exploitation.


    C - CONSEIL NATIONAL DES ASSURANCES


    Il existe un Conseil National des Assurances, avec un rôle consultatif, qui émet des avis et des propositions, notamment dans l'intérêt des consommateurs.

    Il est consulté sur toutes les questions relatives aux assurances, à la réassurance, à la capitalisation et à l'assistance.

    Il comprend une commission de la réglementation et une commission consultative de l'assurance chargée d'étudier les problèmes liés aux relations entre les entreprises mentionnées à l'article L. 310-1 et leur clientèle et de proposer toutes mesures appropriées dans ce domaine, notamment sous forme d'avis ou de recommandation d'ordre général.


    SECTION III - LE CONTROLE JURIDICTIONNEL

    I - Contrôle des clauses abusives
    II - Interprétation des contrats

    Le droit commun garde une place prépondérante dans la solution des problèmes juridiques posés par le contrat d'assurance.

    La jurisprudence est très dense en matière d'assurance qui fait l'objet d'un abondant contentieux.


    I - CONTROLE DES CLAUSES ABUSIVES


    1.

    L'article 35 de la loi du 10 janvier 1978 sur la protection et l'information des consommateurs, modifié par la loi n°89-421 du 23 Juin 1989 dispose que :

    Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, peuvent être interdites, limitées ou réglementées, par des décrets en Conseil d'Etat pris après avis de la commission instituée par l'article 36, en distinguant éventuellement selon la nature des biens et des services concernés, les clauses relatives :

    1. au caractère déterminé ou déterminable du prix ainsi qu'à son versement,

    2. à la consistance de la chose ou à sa livraison, à la charge des risques,

    3. à l'étendue des responsabilités et garanties,

    4. aux conditions d'exécution, de résiliation, résolution ou reconduction des conventions, lorsque de telles clauses apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l'autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif.


    De telles clauses abusives, stipulées en contradiction avec les dispositions qui précèdent, sont réputées non écrites.

    En matière d'assurance, la Commission des Clauses abusives a émis les recommandations suivantes :

    • Contrats d'assurance destinés à couvrir divers risques encourus par des particuliers (vol, incendie, dégât des eaux, responsabilité civile et dénommés multirisques habitation).

    • Contrats d'assurance des véhicules automobiles de tourisme (R.G.A.T. 1990, p.275)

    • Contrats d'assurance complémentaire à un contrat de crédit à la consommation ou immobilier ou à un contrat de location avec option d'achat.

    • Contrats d'assurance dénommés "dommages-ouvrage".

    Si ces recommandations n'ont aucune force obligatoire, elles peuvent faire présumer "abusives" certaines clauses figurant dans les contrats.


    2.

    La Cour de Cassation a reconnu aux Juges le pouvoir d'annuler, de leur propre autorité et sans avoir à s'appuyer sur un décret, les clauses abusives :
    Cass. Civ. I, 14/05/1991; D.1991, p.449, note J.Ghestin

    Dans un arrêt du 28 Mars 1991, (R.G.A.T. 1991, p.900) la Cour d'Appel de LYON a déclaré abusive, par application de l'article 35 de la loi du 10 Janvier 1978, la clause d'un contrat d'assurance invalidité subordonnant l'application de la garantie à la constatation médicale de l'invalidité pendant la durée du contrat.

    La Cour a estimé qu'une telle clause était de nature à faire résilier son contrat à l'assureur qui avait connaissance d'une atteinte corporelle susceptible d'entraîner une invalidité, ce qui lui conférait un avantage manifestement excessif et constituait un abus de puissance économique.

    3.

    L'article 3 de la Directive 93/13/C.E.E. du Conseil du 21 Avril 1993 (R.G.A.T. 1993, p.456) donne la définition des clauses abusives :

    Une clause d'un contrat n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l'exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat.

    Une clause est toujours considérée comme n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle lorsqu'elle a été rédigée préalablement et que le consommateur n'a, de ce fait, pas pu avoir d'influence sur son contenu, notamment dans le cadre d'un contrat d'adhésion.

    Le fait que certains éléments d'une clause ou qu'une clause isolée aient fait l'objet d'une négociation individuelle n'exclut pas l'application du présent article au reste d'un contrat si l'appréciation globale permet de conclure qu'il s'agit malgré tout d'un contrat d'adhésion.


    4.

    La loi n°95-96 du 1er février 1995 a mis en application la directive précitée et a apporté des modifications au régime antérieur.

    Le nouvel article L 132-1 du Code de la Consommation, qui reprend les termes de la Directive précitée, dispose désormais que :

    Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

    Désormais, le juge peut qualifier une clause d'abusive si elle répond aux critères de définition, sans avoir à s'appuyer sur l'annexe des clauses abusives figurant dans le Code de la Consommation, ou un décret.

    Même si le juge statue sur un contrat déterminé, sa décision aura vocation à s'appliquer à l'ensemble des contrats d'adhésion ou standardisés mis sur le marché par les assureurs.

    L'article 7 de l'article L 132-1 dispose qu'il doit être tenu compte dans l'appréciation du caractère abusif des clauses, des "circonstances qui entourent la conclusion du contrat", c'est à dire éventuellement de la manière dont le consommateur aura accepté de signer une clause de style selon lequel il reconnaît avoir pris connaissance des conditions générales du contrat.

    5.

    L'article L 421-6 du Code de la Consommation permet aux associations de consommateurs de demander à la juridiction civile d'ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression des clauses abusives dans les modèles de convention habituellement proposés par les professionnels aux consommateurs.

    6.

    L'article L 132-1 précise que :

    Les clauses abusives sont réputées non écrites.

    Le contrat restera donc applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives, s'il peut subsister sans lesdites clauses.


    II - INTERPRETATION DES CONTRATS


    La conclusion du contrat d'assurance est assujettie aux conditions de validité des conventions, notamment en ce qui concerne l'intégrité du consentement.

    En cas de difficulté, le juge peut rechercher la commune volonté des parties et interpréter les clauses et conditions du contrat d'assurance, dans les conditions prévues aux articles 1152 et suivants du Code Civil.

    Toutefois, en cas de clause ambigüe ou équivoque, il doit nécessairement interpréter le contrat dans un sens favorable à l'assuré.

    Il est possible également au juge de prononcer la nullité d'une clause comme contraire à l'ordre public, ou pour défaut de cause.

    C'est ainsi qu'en ce qui concerne la période d'application de la garantie, la Cour de Cassation a condamné les clauses "Claim's made" sur le fondement de l'absence de cause :

    Par 7 arrêts de principe en date du 19 Décembre 1990 (RGAT 1991, p.155, note J.Bigot) , la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation a décidé :

    Le versement de primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période; la stipulation de la police selon laquelle le dommage n'est garanti que si la réclamation de la victime, en tout état de cause nécessaire à la mise en œuvre de l'assurance de responsabilité, a été formulée au cours de la période de validité du contrat abouti à priver l'assuré du bénéfice de l'assurance en raison d'un fait qui ne lui est pas imputable et à créer un avantage illicite, comme dépourvu de cause, au profit du seul assureur, qui aurait alors perçu les primes sans contrepartie.

    En conséquence "cette stipulation doit être réputée non écrite".

    Une telle solution réaffirmée de manière constante par la Cour de Cassation désorganisait profondément le mécanisme technique de l'assurance et de la
    réassurance.

    (Sur le problème de la clause "claim"made")


    C'est pourquoi, la loi du 1er Août 2003, applicable à compter du 1er novembre 2003, a permis aux assureurs de convenir de contrats d'assurance en "base réclamation" pour les risques de responsabilité des professionnels et des personnes morales, à condition de prévoir une garantie subséquente de 5 ans.

    Voir : Sur la période de garantie du contrat d'assurance depuis la loi du 1er Août 2003


    Enfin, il convient de rappeler que l'action en nullité relative est enfermée dans un délai de prescription de 5 ans (article 1304 du Code Civil).





    CHAPITRE III

    CARACTERES DU CONTRAT D' ASSURANCE




    Il s'agit d'une technique contractuelle qui repose sur les règles du droit des obligations.

    I - CARACTERE CONSENSUEL


    En principe, le contrat ne nécessite que l'échange de volonté des parties, même s'il est astreint à des exigences de forme (l'écrit est exigé par l'article L 112-3 du Code des assurances, ainsi que différentes indications exigées par l'article L 112-4 ).

    Il devient parfait dès la rencontre des volontés de l'assureur et de l'assuré.
    Cass. Civ. II, 14 Juin 2007, 06-15955 ; RC et Ass. 2007, Com. n°290.

    En principe on peut librement aménager le contenu du contrat.

    Toutefois, l'institution d'assurance présente un intérêt social évident, et des dangers pour les assurés consommateurs, qui ont amené le législateur à instituer des règles d'ordre public, auxquelles il ne peut être dérogé.

    Enfin, l'article L 111-4 du Code des Assurances, dispose que "l'autorité administrative peut imposer l'usage de clauses type de contrats".

    Il existe de nombreuses clauses type, notamment dans les contrats d'assurance obligatoires, tels que ceux portant sur le risque automobile, la construction, les catastrophes naturelles...

    Toutes stipulations d'une police, restreignant le champ de garantie par rapport aux clauses type, sont réputées non écrites.

    Lyon, 22 Octobre 1987, RGAT, 1988, p.58, note D.Begin.


    II - CARACTERE D'ORDRE PUBLIC


    L'Article L 111-2 du Code des Assurances, dispose que "Ne peuvent être modifiées par convention les prescriptions des titres Ier, II, III et IV du présent livre , sauf celles qui donnent aux parties une simple faculté et qui sont contenues dans les articles :

    L. 112-1 : assurance pour compte
    L. 112-5, L. 112-6 : Police à ordre, Opposabilité des exceptions
    L. 113-10, : Prime décomptée sur les salaires
    L. 121-5 à L. 121-8 : Règle proportionnelle de Capitaux (Sous-Assurance)
    L. 121-12 : Subrogation de l'assureur
    L. 121-14 : Délaissement
    L. 122-1, L. 122-2, L. 122-6 : Assurance incendie
    L. 124-1, L. 124-2 : Assurance de responsabilité : Réclamation, Reconnaissance de responsabilité
    L. 127-6 : Protection juridique
    L. 132-1, L. 132-10, L. 132-15 et L. 132-19 : Assurances sur la Vie et Capitalisation


    Il est donc important, lorsque l'assureur oppose une disposition légale, de vérifier que celle-ci est bien d'ordre public, et dans le cas contraire, qu'elle n'a pas été modifiée dans la Police.

    C'est ainsi que la prescription biennale de l'article L 114-1 du Code des Assurances n'est opposable à l'assuré que si elle est rappelée dans la Police, avec les moyens de l'interrompre.

    Voir Jurisprudence

    III - CARACTERE SYNALLAGMATIQUE

    Le contrat d'assurance met à la charge des parties, des obligations nécessairement réciproques.

    A - POUR L'ASSUREUR :



    L'article L 113-1 du Code des assurances dispose que :

    Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

    Toutefois, l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré


    L'article L 113-5 du Code des Assurances dispose que l'assureur doit exécuter la prestation prévue au contrat dans le délai convenu. Il ne peut être engagé au delà.

    L'obligation de l'assureur consiste donc en l'exécution d'une prestation en cas de réalisation du risque assuré, laquelle peut prendre plusieurs formes :
    • Paiement d'une indemnité ou d'un capital

    • Désintéressement direct de la victime

    • Organisation de la défense de son assuré : garantie défense et recours, protection juridique.

    • Prestation d'assistance...

    B - POUR L'ASSURE :

    1 - Obligation de déclaration du risque, ou de son aggravation :


    A. L 113-2 du Code des Assurances :

    Dans toutes les formes d'assurance :

    De répondre exactement aux questions posées par l'assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l'assureur l'interroge lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l'assureur les risques qu'il prend à sa charge.

    Dans les contrats d'assurance de dommage :

    il doit déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques, soit d'en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites à l'assureur, notamment dans le formulaire précité, dans un délai de 15 jours.


    2 - Obligation de payer la prime d'assurance


    Le contrat d'assurance met nécessairement à la charge de l'assuré le paiement d'une prime ou cotisation:

    • proportionnée à l'importance et à la probabilité de réalisation du sinistre
    • aux époques convenues

    Au terme de l'article L 113-2, 1°, du Code des Assurances, l'assuré est obligé de payer la prime aux époques convenues.

    A défaut, il s'expose à la
    procédure de suspension de la garantie, et de résiliation du contrat d'assurance, prévue par l'article L 113-3 du Code des Assurances..


    3 - Obligation de respecter les conditions de garantie




    4 - Obligation de prendre des mesures conservatoires en cas de sinistre




    5 - Obligation de déclaration du sinistre.


    L'assureur doit être averti le plus rapidement possible de la survenance d'un sinistre, de manière à lui permettre de prendre les mesures nécessaires pour en limiter les conséquences, ou exercer ses recours éventuels. L'article L 113-2, 4°, du Code des Assurances, oblige l'assuré à donner avis à l'assureur, dès qu'il en a eu connaissance et au plus tard dans le délai fixé par le contrat, de tout sinistre de nature à entraîner la garantie de l'assureur, sous peine de déchéance de garantie.

    Ce délai ne peut inférieur à cinq jours ouvrés, sauf en matière de:

    • vol : deux jours
    • mortalité du bétail: 24 H

    Toutefois, lorsqu'elle est prévue par une clause du contrat, la la déchéance pour déclaration tardive ne peut être opposée à l'assuré que si l'assureur établit que ce retard lui a occasionné un préjudice.

    De plus, elle ne peut être opposée dans tous les cas où le retard est dû à un cas fortuit ou de force majeure.

    Enfin, la déchéance de garantie, est inopposable à la victime exercant l'action directe.


    IV - CARACTERE ALEATOIRE


    Voir :

    "L'aléa en droit des assurances : état des lieux et perspectives", par Sabine Bertolaso,Revue générale du droit des assurances, 01 avril 2009 n° 2009-02, P. 431

    Dossier : Aléa et Contrat d'assurance : actes du colloque Cour de Cassation du 31 Janvier 2014 ; RC et Ass. 2014, mars 2014, p.7.

    Article 1964 du Code Civil :

    Définit le contrat d'assurance comme une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles, dépendent d'un événement incertain.

    1 - Au moment de la souscription du contrat

    L'aléa existe dès lors qu'au moment de la formation du contrat les parties ne peuvent apprécier l'avantage qu'elles en retireront parce que celui-ci dépend d'un évènement incertain.
    Cass. Civ. III, 4 Juillet 2007, 06-13275

    Il résulte de l'article L 113-1 du Code des assurances que l'assureur ne répond que des "cas fortuit" ou des conséquences dommageables de la faute simple de l'assuré, à condition que celle-ci ne soit pas volontaire.

    • Le sinistre ne doit donc pas être réalisé lors de la souscription du contrat.
      Cass. Crim., 11 décembre 2007, 07-81665 ; RC et Ass. 2008, n°115.


    Le caractère aléatoire du contrat d'assurance s'oppose à ce qu'un assureur prenne en charge un sinistre que l'assuré savait déjà réalisé au moment de la souscription du contrat : notion de passé inconnu.
    Cass. Civ. I, 10 Avril 1996, 94-11.174 - Cass. Civ. I, 10 avril 1996, 94-11.174 - Cass. Civ. I, 12 février 1991, 88-18.179 ; RGAT 1991, p. 363 - Cass. Civ. I, 4 novembre 2003, 01-14.942 ; RGDA 2004, p.337, note J.Kullmann


    Voir F.Lesage :"La disparition de l'aléa en cours de contrat", La Tribune de l'Assurance, Juin 2005, p.19.

    2 - Au cours de l'exécution du contrat : Le sinistre doit dépendre d'un cas fortuit

    A. L 113-1 du Code des Assurances :

    Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

    Toutefois, l'assureur ne répond pas des pertes et des dommages provenant d'une
    faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré. (Absence d'aléa)

    Il s'agit d'une exclusion légale, d'ordre public, qui se rapproche du principe indemnitaire.

    C'est ainsi qu'en matière d'assurance de chose l'assureur ne prendra pas en charge les sinistres "volontaires," tel que la destruction d'un bien assuré véhicule, ou incendie d'un batîment, dans le but de toucher une indemnité.

    Le sinistre volontaire possède alors un caractère "frauduleux" qui peut constituer un délit d'escroquerie à l'assurance.

    En matière d'assurance de responsabilité, l'assureur ne couvrira pas les dommages volontairement causés à autrui : dégradations ou blessures volontaires...

    Conformément au principe général de l'article 1315, al.2, du Code Civil, c'est à l'assureur, qui entend s'exonérer de son obligation de garantie, de rapporter la preuve du caractère intentionnel du fait dommageable.

    En matière d'assurance de responsabilité professionnelle, le risque dans lequel la survenance du dommage dépend davantage de la volonté de l'assuré que de l'aléa lui-même, perd son caractère aléatoire.

    Il en est ainsi notamment en matière de risque d'entreprise, où la violation délibérée des règles de l'art, ou la réalisation systèmatique de dégâts au cours de l'exécution de travaux, vont à coup sûr provoquer des dommages.

    C'est ainsi, qu'en attribuant un marché à une entreprise, le Maître d'Ouvrage avait eu nécessairement conscience de l'illégalité encourue qui était flagrante en l'état de l'irrecevabilité énoncée dans le règlement édicté par elle, que force est de constater qu'elle a commis une faute intentionnelle en ayant accepté la proposition irrecevable de la société Bouygues.

    Cass. Civ. II, 22 septembre 2005, 04-17232 ; Revue générale du droit des assurances, 01 octobre 2005 n° 2005-4, P. 907, note J. Kullmann.

    Un dirigeant social a bien eu la volonté, non pas de se voir sanctionner, mais de parvenir à tromper le public sur la situation de la société afin de mieux en négocier la cession ; qu'il ne s'agit ni d'une faute d'inattention, ou de négligence, ni d'une erreur de fait, mais de l'expression consciente d'une volonté délibérée de fournir au public des informations propres à modifier l'appréhension de la situation financière de la société, de valider des opérations qu'il savait illégales ; qu'une telle attitude est au surplus exclusive du caractère aléatoire du contrat d'assurance.

    Cass. Civ. II, 14 juin 2012, 11-17367 Revue générale du droit des assurances, 01 octobre 2012 n° 2012-04, P. 1021, noter J. Bigot ; RCA 2012, p.6, note H.Groutel.

    Si un certain nombre de fautes ont été commises par l'entrepreneur et l'architecte, il n'était pas établi par l'assureur qu'elles l'avaient été intentionnellement dans le but de provoquer le sinistre, privant ainsi d'aléa le contrat d'assurance souscrit par ces parties.

    Cass. Civ. III, 29 mars 2011, 09-16.749 Revue générale du droit des assurances, 01 juillet 2011 n° 2011-03, P. 696, note J. Kullmann.

    En cas de dommages causés par des dysfonctionnements répétés d'une installation technique, il a été jugé que, dans la mesure où, d'une part, l'assuré n'avait pas eu la volonté de créer les dommages tels qu'ils étaient survenus, d'autre part, que l'appréciation inexacte faite par lui de la cause des pannes répétées et l'absence de remèdes appropriés apportés à ces dommages successifs, malgré les recommandations d'un Expert Judiciaire, n'avait pas fait disparaître tout aléa du seul fait de la volonté de l'assuré, l'assureur ne caractérisait ni une faute intentionnelle ni une faute dolosive au sens de l'article L. 113-1 du code des assurance.

    Cass. Civ. II, 28 Février 2013, 12-12813 ; RGDA 2013, 586,note A Pélissier

    Afin de tenter sauvegarder le principe aléatoire, l'assureur pourrait donc envisager d'insérer une condition de garantie, subordonnant par exemple celle-ci au respect des règles de l'art.

    Le plus souvent, cette exigence sera insérée dans le contrat sous forme d'une clause d'exclusion de risque de la manière suivante : "Sont exclus de la garantie les dommages non aléatoires, tels que ceux qui découlent invitablement de la nature du travail et de ses modalités d'exécution...".

    Ainsi, la clause qui exclut de la garantie "les dommages causés par la faute intentionnelle ou dolosive ou qui sont imputables à l'inobservation volontaire ou inexcusable des règles de l'art ou des consignes de sécurité définies dans les documents techniques édités par les organismes compétents à caractère officiel ou les organismes professionnels" est suffisamment formelle et limitée pour que l'assuré puisse en comprendre la portée

    Cass. Civ. I, 30 octobre 1995, 93-17848

    Dans la mesure où même une condition de garantie peut être qualifiée d'exclusion indirecte de risque, celle-ci devra être rédigée en caractères apparents, et il appartiendra toujours à l'assureur de rapporter la preuve de l'absence de caractère aléatoire du risque, lequel sera apprécié souverainement par le Juge.

    Cass. Civ. I, 20 juin 2000, 98-11212 ; RGDA 2000, p.1049, note J.Kullman.

    Le caractère aléatoire peut poser problème dans les contrats d'assurance vie, c'est à dire garantissant le paiement d'une indemnité à une date donnée (retraite), lesquels peuvent être assimilés à des contrats de capitalisation.

    Apèrs quelques hésitations la Cour de Cassation a arrêté le principe selon lequel le contrat d'assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa au sens des articles 1964 du Code Civil, L 310-1,1° et R. 321-1, 20° du Code des Assurances et constitue un contrat d'assurance sur la vie.

    Cass. Ch. Mixte, 23 novembre 2004, 01-13592 , 02-11.352, 02-17.507, 03-13.673; RGDA 2005, p.110, note L.Mayaux - Cas. Civ. II, 17 mars 2005, n°03-19408.

    Caractérise l'absence d'aléa du contrat et exclut la qualification de contrat d'assurance-vie, le fait qu'un assuré ait émis deux chèques d'un montant important au profit d'actif épargne, alors qu'il séjournait à l'hôpital qu'il avait quitté un mois plus tard pour rejoindre une unité de soins palliatifs où il était décédé un mois plus tard, ce qui prouve que ces versements ne pouvaient être destinés à lui assurer un complément de retraite à cette époque de son existence et dans son état avancé de maladie.

    Cass. Civ. I, 14 Juillet 2007, 05-10254


    V - CARACTERE ONEREUX


    La garantie de l'assureur n'est due qu'en contrepartie d'une prime ou cotisation.

    Il ne pourra donc pas se prévaloir de la subrogation légale de l'article L 121-12 des Assurances, ou de l'article 1251 du Code Civil, s'il effectue un réglement purement commercial, sans avoir reçu de prime en contrepartie.

    Il ne pourrait alors que se faire subroger conventionnellement dans les droits de la victime qu'il indemnise, en respectant les formalités de l'article 1250 du Code Civil (subrogation expresse, en même temps que le paiement...)

    Si l'assuré ne règle pas sa prime, l'assureur a la possibilité de suspendre sa garantie, et de résilier son contrat en respectant les formalités de
    l'article L 113-3 du Code des Assurances.
    VI - CARACTERE DE CONTRAT D'ADHESION


    A - Contrats type Les contrats d'assurances appartiennent à diverses catégories :

    automobile, multirisques habitation, risques d'entreprises, qui sont vendus à la clientèle comme un "produit packagé" comprenant :

    • la nature du risque assuré
    • les conditions de garantie comprenant :
    • les conditions auxquelles sont soumises l'application de la garantie : Constatation d'une effraction (Garantie Vol), Utilisation de moyens préventifs: d'un système d'alarme...
    • les exclusions de risques : garanties "Tous risques sauf..." Ex.: Responsabilité Civile après livraison :non garantie du fait des sous-traitants, Non garantie de la chose livrée elle-même...
      Garantie Dégâts des eaux :non garantie des entrées d'eau par les fenêtres ouvertes...

    Ces types de contrat, sont d'ailleurs soumis au contrôle formel de l'administration et tombent sous le coup de la loi réprimant les clauses abusives.


    B - Adhésion de l'assuré

    Normalement, c'est l'assureur qui propose un type de contrat à son futur assuré, lequel est libre ou non de l'accepter.

    L'assuré consommateur ne peut généralement négocier la totalité des stipulations du contrat qui entre généralement dans un modèle déterminé, variable selon les Compagnies.

    Mais une négociation reste cependant possible, notamment en ce qui concerne les franchises, plafonds, taux de prime ou les conditions de garantie.

    Il résulte de l'article 1152 du Code Civil que "dans le doute,la convention s'interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l'obligation". Il en résulte que l'interprétation d'un contrat d'assurance doit se faire en faveur de l'assuré.

    Toutefois, en ce qui concerne les grandes entreprises, les Polices d'assurance sont souvent négociées par l'intermédiaires des Courtiers, qui établissent parfois eux-mêmes les contrats.

    On ne peut plus alors parler de "contrat d'adhésion".

    Dans tous les cas, c'est à l'assuré de rechercher quel est le type de contrat qui répond le mieux à ses besoins spécifiques, et il peut avoir intérêt à se faire conseiller par des professionnels qui connaissent bien le marché de l'assurance : intermédiaires tels agents généraux, courtiers.


    C - Obligation de conseil de l'assureur

    Comme tout professionnel, l'assureur est cependant tenu d'une obligation de prudence et de diligence lors de la conclusion des contrats (notion d'avant-contrat spécifique du contrat de vente), ainsi que d'une obligation de conseil.

    L'assureur doit s'informer des besoins spécifiques du client, et lui proposer une couverture adaptée :
      Le problème se rencontre notamment à l'occasion de l'activité déclarée par l'assuré.

      Ainsi, l' assureur devra conseiller une garantie couvrant sa responsabilité en cas de dommages causés à l'occasion dans les divers aspects de son activité professionnelle.

      Ex. :
      Une entreprise commercialisant des meubles de salle de bains, devra également se voir proposer une garantie concernant les conséquences de travaux de raccordement de plomberie, qui relèvent normalement d'une autre activité.

      Il doit notamment s'assurer lors de la conclusion d'un contrat automobile que le permis de conduire d'un étranger est bien valable pour la conduite d'un véhicule automobile en France.


    La faute commise par l'assureur dans son devoir d'information et de conseil, engage sa responsabilité contractuelle à l'égard de l'assuré, permettant à ce dernier d'obtenir réparation du préjudice que cette faute lui causerait, notamment du fait d'un défaut d'assurance, sur le fondement de l'article 1147 du Code Civil.

    Le montant des dommages et intérêts auquel peut prétendre l'assuré peut correspondre au montant de l'indemnisation dont la faute de l'assureur l'a privée.



    VII - CONTRAT DE BONNE FOI


    L'article 1134 du Code Civil dispose que les conventions doivent être exécutées "de bonne foi".

    Si la bonne foi est toujours présumée, "fraus omnia corrumpit".

    Compte-tenu du caractère "technique" de l'opération d'assurance, et de respect de la mutualité, la bonne foi des parties doit présider la vie du contrat.

    Les parties doivent donc coopérer loyalement dans la mise en œuvre du contrat : 1134 et 1135 du Code Civil.



    A - LA BONNE FOI DE L'ASSUREUR

    1 - Au moment de la souscription du contrat


    L' assureur est tenu d'une obligation de conseil tout au long de la vie du contrat, et notamment lors de la souscription du contrat.

    Il doit faire preuve de loyauté, en conseillant à son client des garanties adaptées, et en l'informant clairement sur les clauses et conditions du contrat.


    2 - A l'occasion du réglement du sinistre :


    Il est fait appel à la notion de bonne foi pour sanctionner l'assureur qui se comporte de manière déloyale à l'égard de l'assuré, en refusant ou en retardant le réglement du sinistre :


    • Manoeuvres dilatoires : (Cass. Civ. I, 19/01/1988, RGAT 1988, p.479, note J.Bigot),

    • Absence de réaction à l'approche de l'expiration de la prescription biennale : (Cass. Civ. I, 6/12/1994 ; RGAT 1995 1995, p.57 note J.Kullman).

    • L'assureur doit attirer l'attention de son assuré sur la nécessité de souscrire une assurance complète, alors que l'exclusion de garantie contenue dans la police recelait un piège indécelable pour l'assuré :
      (Cass. Civ. I, 6/01/1994, RGAT 1994 1986, note L.Mayaux).

    D'une manière générale, les juges estiment que la résistance de l'assureur à honorer ses engagements devient abusive lorsque l'assureur maintient son refus de régler alors qu'il détient tous les éléments selon lesquels le sinistre est effectivement couvert par le contrat.


    Toutefois, l'abus du droit de l'assureur de se défendre en justice, après avoir refusé d'exécuter son contrat, n'est susceptible d'engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil, que si son comportement fautif est caractérisé.

    Cass. Civ. II, 30 juin 2004, 02-19758 ; R.C. et Ass. 2004, n°282 et 314.

    Voir : S.Corone, "La responsabilité de l'assureur dans l'exécution des contrats", L'Argus de l'Assurance, n°6937, p.40.


    B - LA BONNE FOI DE L'ASSURE
    La faute dolosive de l'assuré s'analyse en un manquement conscient à une obligation à laquelle il était tenu.

    1 - Au moment de la souscription du contrat


    2 - Au cours de l'exécution du contrat


    • L'assuré doit respecter les conditions de garantie prévues dans la police d'assurance (mesures de prévention, utilisation de moyens de protection…) faute de quoi il s'expose à une non garantie (Art. 1134 du Code Civil).

    • Aux termes de l'article L 113-1 du Code des Assurances, les conséquences de la faute intentionnelle de l'assuré sont légalement inassurables, ce qui est un principe d'ordre public (L l13-1 C. Ass).

    3 - A l'occasion du sinistre :


    L'assuré devra faire preuve de bonne foi dans la déclaration de sinistre (prise de mesures de sauvegardes, préservation des recours de l'assureur, respect du délai de déclaration du sinistre, accomplissement des formalités prévues au contrat, établissement d'un état de pertes ...), faute de quoi il s'expose à unedéchéance de garantie.

    Bonne foi dans la déclaration des pertes : Respect du principe indemnitaire

    4 - Sanctions de la mauvaise foi :

  • Nullités :

    • Fausse déclaration de risque ou de son aggravation : Article L 113-8 du Code des Assurances, à conditon toutefois que ce "mensonge" ait influé l'opinion de l'assureur : Cass. Civ., I, 14 octobre 2010, 09-68026

    • Assurance cumulatives frauduleuse: Art. L 121-4 du Code des Assurances.

  • Déchéances de garantie (si prévue dans la POlice) : Surévaluation frauduleuse des pertes

  • Escroquerie à l'assurance : manoeuvres frauduleuses de nature à se faire payer une indemnité (Art. 313-1 du Code Pénal)

  • 4= - Preuve de la mauvaise foi

    Conformément à l'article 1315, al.2 du Code Civil, c'est à l'assureur qui entend s'exonérer de son obligation de garantie, en invoquant une nullité ou une déchéance, de rapporter la preuve de la mauvaise foi de son assuré, la bonne foi étant toujours présumée.

    Conformément à l'article 9 du Code de Procédure Civile, s'agissant d'un fait juridique, la preuve de la mauvaise foi peut être rapportée par tous moyens.

    Elle pourra résulter, notamment :

    • Réponse mensongère à la question d'un questionnaire pour obtenir le bénéfice d'une garantie, ou pour économiser sur le montant de la prime,

    • Souscription en toute connaissance de cause de plusieurs polices de dommages destinées à garantir le même risque, afin de faire échec au principe indemnitaire,

    • Souscription d'une Police pour garantir une chose dont la valeur est manifestemnt surévaluée,

    • Fausse déclaration dans les circonstances du sinistre : Cass. Civ. II, 12 septembre 2013, 12-24650

    • Déclaration d'un même sinistre à plusieurs assureurs, manifestant l'intention de réclamer plusieurs fois l'indenisation d'un même sinistre.

    • Fourniture d'un état de pertes manifestement surévalué.

    • Demande d'indemnité à l'assureur après sinistre volontaire

    Les Magistrats sont extrèmement rigoureux en ce qui concerne l'appréciation de la mauvaise foi de l'assuré qui doit être prouvée et non seulement présumée.

    Créée en 1989 à l'initiative des organismes professionnels d'assureurs, l'Agence de Lutte contre la Fraude à l'Assurance (ALFA) est une association a pour objet d'agir contre toutes les formes de fraude, de procéder en commun à une réflexion sur ce problème, de tenir une documentation technique et statistique, de recenser les moyens de lutte et d'établir une méthodologie propre à combattre la fraude et de promouvoir une politique de prévention de la fraude à l'assurance.

    Dans le cas de sinistres "douteux" les assureurs peuvent demander à cette association d'effectuer des enquêtes "officieuses" dont le résultat peut donner des indications permettant d'établir une fraude.

    Selon une étude d'ACCENTURE de 2010, la fraude pourrait représenter environ 5% des primes encaissées en IARD. 10% des dommages déclarés pourraient être frauduleux, et moins de 20% de ces cas de fraude seraient effectivement détectés.




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